Для более четкой дифференциации понятий и определения сущности права перспективным видится понятие «мононорма», введенное А. И. Першицем. В первобытном обществе соционормативная культура не расчленяется на сферу морали, религии и права. Реальная и сверхъестественная санкции за проступок не только слабо отделяются одна от другой, но очень часто сливаются[232]. Соединение морали, права и религии получило название «мононорма».

Мононорма вырабатывается и поддерживается самим обществом в условиях отсутствия государства и институционализированной власти[233]. На стадии разложения родоплеменного строя из первобытной мононормы выделяются мораль и право.

Как показали антропологические (этнологические) наблюдения и исследования, правогенез может иметь разную степень обусловленности политогенезом. Они «являются асинхронными процессами», хотя и связаны «друг с другом значительно теснее, чем политогенез и какой-либо другой критерий (государственности. – С. Ч.)»[234]. Представляется, что основным критерием определения собственно права является степень его автономности относительно других элементов мононормы – религии и морали. Говорить о существовании права можно в том случае, когда действует комплекс норм социорегулирования, где религиозная и моральная составляющие их обеспечения (моральное порицание, магические санкции и т. п.) не играют роли или занимают второстепенное место (подобная ситуация может иметь место в догосударственных обществах[235]).

Упомянутые «арелигиозность» и «аморальность» права должны иметь следствием формирование или усиление внеморальных и внерелигиозных способов обеспечения социальной нормы, способов более жестких и более юридизированных. Из этого следует, что раннее право[236] должно определяться еще двумя критериями. Для раннего права характерна связь его норм с потестарными структурами (нормы санкционируются этими структурами)[237] и ужесточение санкций, применяемых для их обеспечения (вместо осуждения и порицания – штрафы, причинение увечий и т. п.) [238].

Таким образом, раннее право определяют три критерия: второстепенная роль религии и морали в обеспечении норм социорегулирования, санкционирование норм потестарными органами и степень жесткости его обеспечения. В обеспечение норм предполагается вовлечение властных структур.

С последними двумя критериями тесно связан институт суда. Суд, как правило, вершат представители власти, органы власти следят за выполнением судебного решения. Однако в качестве инструмента разрешения конфликтов и обеспечения социальной нормы суд появился сравнительно поздно. Суду предшествовали различные досудебные формы разрешения конфликтов. Не сразу обозначилась и его связь с потестарными структурами. Еще позднее он стал карательным органом.

Главное отличие судебного разбирательства от досудебных способов устранения конфликта, как нам видится, заключается в том, что решение судьи является обязательным для конфликтующих сторон, оно выполняется либо по добровольному согласию, либо под угрозой принуждения[239]. Прочие признаки суда – прения сторон, доказательства, свидетели, наличие какой-то процедуры – наблюдаются и в досудебных формах разрешения конфликтов[240].

В последнее время наметилась тенденция к пониманию непрерывной эволюционное™ процессов политогенеза и правогенеза (а не скачкообразного образования государства и права), выделяются пред-государственные формы общественной организации, предправовые стадии развития нормативной системы[241]. В связи с этим уместно говорить о постепенности формирования судебного способа разрешения споров и выделять те этапы, которые, будучи близки к судебному процессу, все же отличаются от него рядом признаков. Те институты, из которых родился суд, должны были прежде всего устранить конфликт, а не наказать виновного