При рассмотрении данного вопроса необходимо отметить, что ранее обстоятельства, составляющие адвокатскую тайну, специалисты связывали не со свидетельским иммунитетом, а с прямым (безусловным) запретом на допрос адвоката в качестве свидетеля[37]. Однако в настоящее время необходимо принимать во внимание позицию Конституционного Суда, согласно которой адвокаты вправе давать свидетельские показания, если заинтересованности подозреваемого или обвиняемого в оглашении соответствующих сведений нет.
Так, в определении от 6 марта 2003 г. № 108-О, вынесенном по факту рассмотрения жалобы гражданина Г. В. Цицкишвили, Конституционный Суд отметил, что, освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, закон не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.
Прямой запрет допроса определенных лиц полностью исключает возможность получения у них свидетельских показаний независимо от их собственного волеизъявления.
Показания, полученные в нарушение такого запрета, являются недопустимыми доказательствами и не имеют юридической силы. В соответствии с частью 3 ст. 56 УПК РФ под прямой запрет на допрос в качестве свидетелей подпадают:
1) судьи и присяжные заседатели – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу. Данное положение создает дополнительные гарантии независимости судей (присяжных заседателей) и, безусловно, влияет на законность, обоснованность и справедливость вынесенного по делу судебного решения;
2) священнослужители – об обстоятельствах, ставших им известными из исповеди. Подобный запрет обусловлен уважением Российской Федерации к религиозным канонам и заповедям. Вместе с тем в теории уголовного процесса подобный запрет вызывает множество дискуссий и скептических замечаний[38].
Говоря о прямом запрете на получение свидетельских показаний, следует обратить внимание на недопустимость судебного допроса должностных лиц органов дознания и предварительного следствия по обстоятельствам, ставшим им известными из показаний подозреваемого или обвиняемого, данных в отсутствие защитника, если лицо отказалось давать такие показания в судебном заседании. Данное правило вытекает из правовой позиции Конституционного Суда.
Так, в определении от 6 февраля 2004 г. № 44-О, вынесенном по факту рассмотрения жалобы гражданина В. Н. Демьяненко, Конституционный Суд отметил, что содержащиеся в УПК РФ положения не могут служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.
Являясь участником уголовного процесса, свидетель наделен рядом прав и обязанностей. Отчасти его процессуальный статус напоминает статус потерпевшего. Это объясняется тем, что существование обоих названных участников обусловлено самими обстоятельствами уголовного дела. Однако свидетель, в отличие от потерпевшего, не находится на стороне обвинения, лишен права на участие в уголовном преследовании и как правило, не заинтересован в исходе уголовного дела. Поэтому он законодательно лишен ряда процессуальных возможностей обвинительного содержания.