М. Ефремовой сформулировано понятие фактического неравенства сторон, из которого можно вывести определение сильной и слабой сторон. Под фактическим неравенством указанный автор понимает ситуацию, при которой «одна сторона отношений (сильная сторона) использует формально-юридически имеющиеся у нее права во вред другой стороне (слабой стороне); при этом первая получает необоснованные преимущества, а вторая не получает того, на что вправе была рассчитывать»[100].

ВАС РФ, как видно, также связывал понятия слабой стороны договора и неравенства переговорных возможностей. Поэтому подход ВАС РФ к понятию слабой стороны правоотношения в целом следует признать правильным.

Вместе с тем понятие не детализировано, отсутствует даже приблизительный перечень факторов, влияющих на неравенство переговорных возможностей. С одной стороны, это не даст судам «замкнуться» только на перечисленных факторах, так как очевидно, что невозможно привести исчерпывающий перечень ситуаций, в которых наличествует неравенство переговорных возможностей. С другой стороны, неисчерпывающий перечень факторов, влияющих на неравенство переговорных возможностей, дал бы судам ориентир хотя бы на первое время, пока складывается практика. А.Г. Карапетов и А.И. Савельев предлагают при анализе переговорных возможностей учитывать следующие факторы: подавляющая или ситуативная рыночная власть, асимметрия информации и профессионализма, наличие доверительных отношений и личная зависимость[101].

Любопытно, что в первоначальной редакции ст. 428 ГК РФ, предложенной разработчиками Концепции развития гражданского законодательства[102], отсутствовала формулировка «в силу явного неравенства переговорных возможностей». По-видимому, в итоговой редакции законопроекта фраза появилась именно из Постановления Пленума ВАС РФ № 16.

Исходя из изложенного считаем, что слабой стороной правоотношения может быть любой участник гражданского оборота, как физическое лицо, так и юридическое, в том числе осуществляющий предпринимательскую деятельность. Причем установление «слабости» стороны должно происходить именно в рамках конкретного правоотношения.

Зарубежным правопорядкам также известна возможность признания слабой стороной в том числе и лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью. Так, Д.В. Славецкий отмечает, что во французском законодательстве особая правовая защита предоставляется лишь потребителям или предпринимателям-непрофессионалам; такой же подход характерен и для ЕЭС. Но подобные ограничения несвойственны немецкому, австрийскому, шведскому и голландскому праву[103].

По ГК Нидерландов при определенных обстоятельствах юридические лица также вправе потребовать признания общих условий чрезмерно обременительными[104]. Согласно § 310 ГГУ к предпринимателям не применяются лишь некоторые положения об общих условиях сделок[105]. ГК Грузии предусматривает, что, если другой стороной договора является предприниматель, стандартные условия договора становятся составной частью договора при условии, что в случае проявления необходимого в деловых отношениях благоразумия он должен был это предусмотреть (ч. 2 ст. 343)[106].

Л. Гарвин в результате экономико-юридического анализа пришел к выводу о том, что малый бизнес, с учетом конкретных обстоятельств дела, может претендовать на особую правовую защиту. По его мнению, малый бизнес не вписывается ни в категорию потребителей, ни в категорию коммерсантов. Несмотря на то, что по многим признакам субъект малого предпринимательства напоминает потребителя, право в абсолютном большинстве случаев без каких-либо оговорок рассматривает его как субъекта коммерческого оборота. По мнению Л. Гарвина, предпочтителен гибкий правовой режим, основанный на стандартах: суд, рассматривая конкретное дело, должен учитывать относительную опытность, издержки на получение информации, когнитивные способности и другие характеристики