Вполне понятно, что предпосылкой изменения сложившегося и, казалось, незыблемого положения вещей стало изменение ст. 168 ГК РФ, произведенное ФЗ от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ, вступившее в силу с 1 сентября 2013 г. Прежняя презумпция (а на деле – непреложное правило) ничтожности сделок, не соответствующих требованиям закона или иного нормативно-правового акта (незаконных сделок), сменилось презумпцией их оспоримости (п. 1 ст. 168). Опровергаться она может путем специального указания закона об ином, в том числе о ничтожности незаконной сделки или иных ее последствиях. Примером подобного специального указания служит п. 2 этой же статьи: он исключает из презумпции оспоримости такие незаконные сделки, которые посягают «на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц», т. е. такие сделки, которые являются не только незаконными, но еще и противоправными. К ним применяется прежняя презумпция ничтожности, которая может быть опровергнута опять-таки при помощи указания закона об ином, в том числе об оспоримом характере незаконно-противоправных сделок или иных их последствиях.
Ну а попыткой изменения традиционного подхода, оттолкнувшейся от описанной предпосылки, явилось, несомненно, Постановление № 16 – один из последних актов, оставивший о себе неизгладимую во всех отношениях память, совершенно особой, можно сказать, научно-судебной инстанции. Видимо, признав свое бессилие в разрешении конфликта между двумя противоположными выводами, каждый из которых имеет основание в действующем законодательстве («действительны все незаконные договоры, кроме прямо объявленных законом ничтожными и успешно оспоренных в суде» и «действительны только те договоры, которые заключены во исполнение прямого законодательного разрешения»), разработчики Постановления № 16 решили подойти к проблеме немного с другой стороны, а именно – истолковав выражение «императивные нормы», употребленное п. 4 ст. 421 ГК РФ (п. 1). Основные положения Постановления № 16, изложенные в их агрегированном, как сейчас говорят, виде, сводятся, во-первых, к презумпции диспозитивности любой нормы любого законодательного акта (п. 4), которая, во-вторых, в каждом конкретном случае должна быть доказательно опровергнута посредством ее либо текстуального (п. 2), либо телеологического (п. 3) толкования, причем – и это в-третьих – одна и та же норма закона в различных делах может быть истолкована по-разному: в одних – как императивная, а в других – как диспозитивная. Последующие пункты (5–11) Постановления № 16 имеют гораздо меньшее значение (и для нашей темы, и вообще), исключая, может быть, п. 8, из которого ясно, что даже признание той или иной нормы закона императивной само по себе еще не является гарантией реализации основанных на ней требований или возражений.
К сожалению, «лебединая песнь», пропетая Пленумом ВАС, не приобрела того значения, на которое, по всей видимости, надеялись ее «авторы» и «исполнители»: практика арбитражных судов акцентировала внимание только на п. 5–11 этого документа, а первых четырех предпочла не заметить; суды же общей юрисдикции, кажется, и вовсе не знают о существовании данного документа. Не имея статистических данных социологических опросов или хотя бы их репрезентативной выборки, невозможно судить, почему так произошло, – быть может, оттого, что п. 5–11 предоставили судам целый ряд возможностей, которых у них прежде вовсе не было, а по законодательству так и до сих пор нет (включая, кстати говоря, и такую, как самостоятельное, не зависящее от желания сторон формирование и формулирование условий конкретных договоров). Может быть, проблема отчасти лежит и в самих тезисах, сформулированных в п. 1–4, в частности в тезисе о возможной «императивно-диспозитивной» изменчивости в квалификации одной и той же нормы. Как бы то ни было, но толчком к изменению отношения науки и (главное!) практики к пониманию и применению начала свободы договора Постановление № 16 так и не стало. Очевидно, толчок для такого изменения должен быть куда более серьезным – и более сильным, и более авторитетным –