субъективные права можно влиять с помощью сделок (договоров), и если да, то всякие ли сделки (договоры) тут уместны? К примеру, можно ли при помощи сделок (договоров) влиять на права не только относительные, но и абсолютные, не только наличествующие, но и будущие, не только на регулятивные, но и охранительные?

Попытка получить ответы на поставленные и другие подобного рода вопросы приводит нас, разумеется, в первую очередь к цитированным уже определениям сделок и договоров (ст. 153, п. 1 ст. 420 ГК РФ), а затем еще и к ст. 421 с громким и очень символичным названием «Свобода договора». Первые не содержат на сей счет никаких ограничений (и, стало быть, вроде как все спрошенное выше допускают, ну или, во всяком случае, не запрещают), а согласно положениям последней статьи начало свободы договора проявляет себя: 1) в сфере заключения и отказа от заключения договора с определенным лицом; 2) в вопросе выбора того типа, по модели которого будет заключаться конкретный договор, включая инициативное (творческое) создание такого типа с нуля и объединение (синтез) нескольких типов в рамках единого договора; наконец, 3) в области определения содержания (условий) договора. Поскольку раскрытие существа каждого из этих аспектов проявления принципа свободы договора не является необходимым условием выполнения задачи, поставленной в настоящей статье, – определения потенциала в развитии свободы договора по российскому праву, нам будет вполне достаточно ограничиться краткой общепризнанной характеристикой каждого из этих аспектов.

1. Свобода в решении вопроса о том, заключать или не заключать договор с определенным субъектом в той или иной конкретной ситуации, практически сводится к принципу недопустимости понуждения кого бы то ни было к заключению договора с другим, ему подобным (т. е. частным же) лицом (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Частные лица – они на то и частные, что являются юридически равными по отношению друг к другу, т. е. ни одно из них не имеет юридической власти над другим. Попытка проявления такой власти – подчинения одним частным лицом воли другого частного же лица своему господству – натолкнется на совершенно резонное и основательное противодействие, достойное тем большего понимания и покровительства со стороны права, чем более настойчивой и сильной будет проявленная попытка подчинения. Но если ни одно частное лицо не вправе односторонним образом «подчинить» своему господству другое частное лицо в каком бы то ни было отношении вообще, то очевидно, что оно не вправе и заставить кого бы то ни было заключить какой-либо договор в частности. Исключения могут быть, конечно, предусмотрены ГК РФ, законом или «добровольно принятым на себя обязательством».

Затем, поскольку заключение договора – это один из способов реализации частной гражданской правосубъектности, а таковая может быть только свободной, то, следовательно, и органы публичной власти тоже не вправе заставлять частных лиц (хотя бы и с помощью данных им законом полномочий) заключать какие бы то ни было договоры с кем бы то ни было[172]. Автономия воли – второе (после юридического равенства) начало построения отношений, регулируемых частным правом, – тоже, стало быть, может использоваться для обоснования рассматриваемого аспекта свободы договора. Действительно, в сочетании (и даже соседстве) слов «заставить» и «договор» есть что-то противоестественное, ибо если «договор», то как же можно заставлять, а если «заставлять», то разве ж это будет договор? Договор – продукт автономии частной воли.