Международная торговая палата (ICC), основанная в 1919 году, была и остается частной организацией[86]. Однако решения ее арбитража принимаются к исполнению национальными государствами в соответствии с международными договорами, что размывает границу между частным и государственным институтом.

Начиная с работ Артура Насбаума (Nussbaum Arthur), возникла богатая литература о международных частных институтах разрешения коммерческих споров. Уже в первой статье Насбаум [Nussbaum, 1942] крайне критически отзывается об институте международного арбитража как в случае ICC, так и в случае аналогичной попытки для американских государств. Он указывает на низкую заинтересованность национальных правительств реализовывать судебные решения, а иногда они напрямую саботируют их (он указывает на латиноамериканские правительства, кроме, отчасти, Бразилии; причем на аналогичные проблемы 20 лет спустя указывают на примере Уругвая [Marceau, 1967]. В результате количество успешно разрешенных споров явно не оправдывает усилия, затраченные на разработку законодательства и работу самих органов арбитража.

Тем не менее различные формы арбитража по модели ICC, включая арбитраж при национальных частных арбитражных организациях (в Швейцарии, к примеру, – палата институтов арбитража[87] – Swiss Chambers’ Arbitration Institution), существуют до сих пор, что свидетельствует об известной эффективности института, по крайней мере для достаточного числа случаев.

Важно подчеркнуть, что поскольку четкой границы между национальным и международным бизнесом не существует, международный арбитраж может потенциально конкурировать с национальными правовыми системами (что безусловно идет на пользу бизнесу). Однако такая конкуренция нежелательна для тех государств и правительств, которые используют подконтрольные механизмы национального правосудия для извлечения ренты. Последнее существенно уточняет объяснение нежелания недемократических и неправовых государств уважать решения арбитражей (про которые обычно пишут, что они подозревают и опасаются возможного иностранного вмешательства).

Правда, возможна ситуация, при которой национальная судебная система заведомо превосходит по качеству международные институты, и тогда законодатель, а не только исполнительная власть, может с подозрением относиться к идее брать на себя обязательства по исполнению решений таких арбитражей, противоречащих национальному законодательству и практикам. Хотя в такой ситуации теоретически ратификация международных соглашений с оговорками о приоритете национального права в случае прямого противоречия могла бы быть частичным решением проблемы, оставляя больший выбор для сторон спора, поддерживая конкуренцию судебных институтов.

Законодательство, открывающее дорогу частному разрешению споров (использованию выбранного сторонами арбитра – referee), вместо суда первой инстанции было принято в Калифорнии еще в 1872 году и хорошо себя зарекомендовало [Christensen, 1982]. В прессе и в разговорном языке процедура получила название «возьми судью напрокат» (rent a Judge).

Фактически широкое использование таких процедур началось только в 1976 году [Nagaraj, 2007].

При этом многие детали процедуры не вытекали из самого текста писаной нормы, позволяющей выбор непрофессионала в качестве арбитра, притом что обычно выбирают отставного судью (законодательство об отставке судей Калифорнии оговаривает, что в подобной неофициальной процедуре заработок просто добавляется к пенсии, не уменьшая последнюю [Там же]).