Так же, на наш взгляд, обстоит дело с методологическими основами исследования «усмотрения» и в российской общей теории права, в его отдельных отраслях.

При анализе современной отечественной процессуальной, в первую очередь, естественно, уголовно-процессуальной, литературы, в которой в тех или иных аспектах исследуются проблемы следственного усмотрения, отчетливо проявились несколько подходов к их решению.

Так, А. Б. Ярославцев полагает, что, усмотрение – это отношение к характеру разрешения неурегулированной законом ситуации. «Оптимальное усмотрение следователя, – пишет он, – это его отношение (мнения, суждения, взгляды, оценки) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности»[136].

Нам представляется, что основным недостатком данного определения является сведение содержания рассматриваемого феномена лишь к его генезису, к тому, что лежит в основе разрешения возникшей перед следователем ситуации.

Несомненно, что практическая, прикладная, процессуальная значимость усмотрения состоит не во внутренних душевных колебаниях этого субъекта, не в так называемом когнитивном диссонансе (его внутреннем конфликте). Она состоит в сущности принимаемых им в результате на этой основе процессуальных и криминалистических решений как таковых.

То, что обозначается данным автором в качестве усмотрения, составляет содержание других категорий, а именно индивидуального правосознания следователя и его внутреннего убеждения, на основе которых и формируется его усмотрение при разрешении проблем, возникающих при расследовании конкретного уголовного дела.

Напомним, что в самом общем виде под правосознанием понимается совокупность взглядов, идей, выражающих отношение человека к праву, законности, правосудию, его представление о том, что является правомерным или неправомерным. «Психологическую сторону правосознания составляют привычки, чувства, эмоции людей в отношении правовых явлений»[137].

«Внутреннее убеждение следователя (судьи, эксперта) – психическое состояние, возникающее как результат оценки доказательств, осуществленной свободно, без следования каким-либо внешним догмам с учетом специфики конкретного уголовного дела. Внутреннее убеждение формируется при отсутствии каких-либо внешних критериев»[138].

Иными словами, предлагаемое А. Б. Ярославским определение не раскрывает самую сущность и функцию усмотрения как деятельного – именно деятельного – феномена в области уголовного судопроизводства.

Аарон Барак понимает под усмотрением полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. И тут же совершенно верно обращает внимание (и, по сути, тем самым предвосхищая основное критическое замечание, которое вызывает у нас позиция А. Б. Ярославцева) на то, что «судейское усмотрение по определению не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов»[139].

Добавим также, что введение А. Б. Ярославским указания на то, что усмотрение касается разрешения лишь неурегулированной законом ситуации, также представляется некорректным; видимо, о чем подробнее будет говориться далее, речь в этом отношении следует вести о ситуациях, способы и средства разрешения которых не предписаны законом однозначно, императивно.