Иными словами, по нашему разумению, доказанность есть оценка (в нашем случае следователем) качества всей системы имеющихся по делу доказательств относительно отдельного подлежащего доказыванию или иного значимого для обоснованного уголовного преследования факта и (или) обстоятельства, а потому на нее вполне корректно экстраполировать все сказанное выше о принципах оценки качества в целом. Объективную оценку качества доказанности следует проводить, думается нам, по аналогии с процессом идентификации, в качестве объектов которой выступают уголовно-релевантный факт, обстоятельства (объект идентифицируемый) и совокупность имеющихся в его отношении доказательств (объект идентифицирующий).

В то же время одной из наиболее специфических и принципиальных особенностей досудебного уголовного преследования является то, что определение следователем необходимости производства большинства следственных действий – а они, как известно, являются основными средствами формирования доказательств – есть не что иное, как проявление его по этих вопросам усмотрения. При этом сразу подчеркнем: если следователь принял решение о производстве того или иного следственного действия, то способы непосредственной его реализации ограничены процессуально установленным порядком осуществления каждого из них. Нарушение этих предписаний, о чем подробно говорилось выше, делает доказательства недопустимыми для использования в уголовном преследовании.

Сказанное касается и большинства принимаемых следователем при уголовном преследовании процессуальных решений – как промежуточных, так и итоговых – они также есть его усмотрение о необходимости принятия такового решения для рационализации этой деятельности в сложившейся ситуации расследования преступления.

И вот в этом-то и таится наибольшая опасность проявлений феномена усмотрения при правоприменении, на которую обращают внимание практически все его исследователи: та тонкая (если не сказать более – тончайшая) грань, отличающая его от произвола в соответствующей сфере судопроизводства, в нашем случае при осуществлении уголовного преследования следователем.

Уместно в этой связи вспомнить Л. Н. Толстого, очень рельефно выразившего психологическую сущность феномена следственного усмотрения в следующих словах:

«Теперь же, судебным следователем, Иван Ильич чувствовал, что все, все без исключения, самые важные, самодовольные люди – все у него в руках и что ему стоит только написать известные слова на бумаге с заголовком, и этого важного, самодовольного человека приведут к нему в качестве обвиняемого или свидетеля, и он будет, если он не захочет посадить его, стоять перед ним и отвечать на его вопросы. Иван Ильич никогда не злоупотреблял этой своей властью, напротив, старался смягчать выражения ее; но сознание этой власти и возможность смягчать ее составляли для него главный интерес и привлекательность его новой службы»[134].

А потому мы уверены, что без раскрытия сущности феномена следственного усмотрения дальнейшее исследование теоретических основ деятельности следователя в первую очередь как субъекта уголовного преследования не является продуктивным и сколь-либо завершенным.

До настоящего времени «[судейское] усмотрение, – как справедливо пишет известный правовед Аарон Барак, перевод работы которого на русский язык в 1999 г. явился серьезным стимулом для исследования проблем усмотрения в судопроизводстве современными отечественными исследователями, – остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами»