Юрист в применении таких инструментов рекламирования и продвижения товара сразу увидит множество проблем. Прежде всего необходимо определить применимость к данным отношениям механизма защиты персональных данных. Согласно действующему российскому законодательству сбор и анализ, а также хранение данных о пользователях тех или иных ресурсов подпадают под ограничения, закрепленные в Законе о персональных данных.

Согласно Закону о персональных данных любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных юридическими лицами и физическими лицами, должны осуществляться на законной и справедливой основе. В том числе с учетом гарантий соблюдения прав человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

В частности, к персональным данным, доступ к которым третьих лиц ограничен, относят не только дату рождения и адрес регистрации, но и сведения о заработной плате[197] лица, а также о принадлежащей ему недвижимости, ее характеристиках и границах[198] и т.д. Недопустимо также раскрытие такого нестоимостного критерия при закупках, как «Квалификация участников закупки», путем требования представления копий трудовых договоров, трудовых книжек работников, приказов о приеме на работу, а также копий дипломов о профессиональном образовании работников, поскольку эти данные также являются персональными и не могут быть предоставлены третьим лицам без согласия субъектов данных[199].

При достаточно обширной практике применения названного законодательного акта можно сделать вывод, что притязание на защиту персональных данных в случае с поведенческой рекламой не работает.

Заложенный в Законе подход к защите персональных данных сегодня не учитывает реалий и тенденций развития технологий. Одним из трендов индустрии продвижения стала оценка управления доходностью с помощью контекстной рекламы и анализа Big Data. Например, предлагается решать проблему оценки заемщиков МФО с помощью анализа (с учетом сложности процесса и необходимостью использования специальных формул, большого количества переменных и при высокой производительности ТТ-систем) 7 тыс. переменных, созданных с учетом специфики заемщика МФО и контекста его активности получить достоверный ответ на вопрос: «Вернет ли заемщик сумму займа с доходностью 120% с просрочкой до 45 дней?»[200]. Психологи считают, что «на высших уровнях своего проявления воля предполагает опору на духовные цели и нравственные ценности, на убеждения и идеалы»[201]. Исследование запросов пользователя позволяет определять характеристики его личности и поведения в конкретный период времени, а также в определенной перспективе. В то же время эти «высоты» стали доступны для покорения именно в связи с возможностями получить те самые 7 тыс. переменных, которые характеризуют клиента МФО и контекст его активности.

В данном случае встает вопрос о поисках баланса между возможностями ограничить законом доступ к личным данным и свободой предпринимательской деятельности, предпринимательской активности. На самом высшем уровне в России неоднократно указывалось, что «свобода для развития в экономике, социальной сфере, в гражданских инициативах – это лучший ответ как на внешние ограничения, так и на наши внутренние проблемы»