В российском праве получила распространение уникальная, но не оправдавшая себя замена нотариального удостоверения договоров с недвижимостью их государственной регистрацией, с моментом осуществления которой связывали момент их заключения.

Российскими юристами давно была осознана и критиковалась несправедливость признания договора незаключенным в силу одного лишь отсутствия государственной регистрации. Признавая договор соглашением нескольких лиц, неразумно лишать его силы в отсутствие публичного акта уполномоченного лица, когда стороны четко выразили свою волю на то, чтобы быть связанными таким договором.

В результате развития судебной практики303 и корректировки соответствующих норм ГК РФ304 государственная регистрация договоров приобрела иное значение, близкое к тому, которое она должна была иметь изначально (защита третьих лиц, а не сторон, которые и так осведомлены о договоре)305. Получил развитие принцип противопоставимости, известный французскому праву, согласно которому государственная регистрация договора влияет на его силу против третьих лиц, но не на заключение самого договора306. В результате обязательство между сторонами признается возникшим с момента достижения согласия сторонами. Таким образом, момент заключения договора определяет не государственная регистрация, а достижение сторонами согласия (консенсуса).

Согласие формирует основу современного договорного права307. В большинстве правопорядков для признания договора заключенным достаточно одного лишь соглашения сторон (согласия их воль).

В рамках признаваемой повсеместно в качестве основного (а иногда и единственного) способа заключения договора модели «оферта – акцепт» согласие считается достигнутым в момент, когда акцепт оферты вступает в силу308. Такой поход получил закрепление в законодательстве, пожалуй, всех современных правопорядков, а также в международных актах. К сожалению, в решении вопроса о моменте вступления в силу акцепта подобного единообразия не наблюдается309.

Давно ушла в прошлое идея о том, что для достижения согласия достаточно простого принятия адресатом оферты решения об акцепте без выражения его вовне (теория принятия решения)310. В основе данной теории лежала идея о том, что согласие достигается в тот момент, когда воли направлены на одну цель311. Но чтобы стать значимой для права и распознаваемой для участников оборота, воля лица как любая психологическая категория должна быть выражена (объективирована вовне)312. Кроме того, в большинстве случаев для признания согласия состоявшимся (и соответственно договора заключенным) недостаточно совместного существования согласованной воли, необходимо взаимное познание сторонами намерений друг друга313. Как верно писал К. П. Победоносцев, «договор совершается в минуту полного, сознательного, единовременного соглашения воли»314.

Действительно, на сегодняшний день в доктрине и практике различных правопорядков признается важность сообщения сторонами своих намерений друг другу для вступления таких намерений в силу315. Поэтому по общему правилу акцепт должен быть сообщен оференту, а в некоторых случаях, как будет рассмотрено далее, оферент должен быть извещен о совершении акцепта316.

Известны две основные ситуации заключения договора: 1) между присутствующими и 2) между отсутствующими. В первой ситуации нет временного разрыва между сообщением и восприятием сторонами намерений каждой из них вступить в договор. По этой причине при заключении договора между присутствующими определение момента вступления в силу акцепта не вызывает трудностей и, как правило, вопрос определения конкретного момента заключения не поднимается