Рассматривая обычай в качестве источника гражданского законодательства Российской Федерации, Е.А. Суханов полагает, что «под правовым обычаем надо понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»), применяемой в субсидиарном порядке»[546].
Вместе с тем правоотношения несостоятельности (банкротства) лежат в сфере совместного «перекрестного» регулирования как частного, так и публичного права[547]. Применение правового обычая в отношениях, подпадающих под механизмы публично-правового регулирования, вызывает определенные вопросы[548], так как обычай как источник права в России в публичной сфере практически не применяется. В ситуациях, при которых право воздействует на отношения посредством разрешительного типа правового регулирования, согласно которому запрещено все, что прямо не разрешено (как правило, данный тип правового регулирования применим к нормам публичных отраслей права), применение обычая как источника правового регулирования носит весьма спорный и дискуссионный характер.
Однако исходя из особого положения арбитражного суда в делах о несостоятельности (банкротстве), предполагающего широкие возможности применения судебного усмотрения, обычай как источник правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) может применяться, но только в части реализации гражданско-правовых обязательств должника или иных участников дела о банкротстве. В сфере публично-правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), в том числе в сфере арбитражного управления несостоятельным должником, применение обычая как источника правового регулирования должно носить исключительный характер.
2.7. Судебная практика
Вопрос о рассмотрении судебной практики в качестве источника права в целом и правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) в частности уже давно является предметом оживленных дискуссий[549]. Отмечая возрастающую роль судебной практики в настоящее время, некоторые авторы говорят о судебном правотворчестве как источнике российского права[550].
Так, по мнению Г.А. Гаджиева, «для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права»[551].
О.М. Свириденко считает, что «постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ признаются источниками права, поскольку в судебных актах на них допускаются ссылки как на правовую основу разрешения дела», а также поскольку содержащиеся в них разъяснения обязательны для арбитражных судов. В качестве подтверждения особой роли судебной практики автор приводит Постановление от 30 апреля 2009 г. № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»», содержащее конкретные разъяснения для арбитражных судов[552].
Е.Е. Уксусова в своей работе[553] указывает на то, что в связи с увеличением роли правовых позиций высших судебных инстанций все чаще можно встретить точку зрения о том, что постановления данных судов относятся к источникам права. Автор также указывает, что «их действие носит общий характер, они обязательны не только для судов, но и для неопределенного круга адресатов, включая прежде всего лиц, участвующих в процессе», при этом данное утверждение верно и для сферы несостоятельности (банкротства).