Возможность признания конкретного правила поведения в качестве обычая судом при разрешении конкретных споров или путем принятия соответствующих разъяснений может иметь существенное значение для сферы несостоятельности (банкротства).
Так, на практике достаточную сложность представляет проблема определения оснований для привлечения к ответственности руководителя должника в соответствии с положениями ст. 9 Закона о банкротстве. Верховным Судом РФ была выработана следующая правовая позиция по данному вопросу[539]: обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника.
В соответствии со ст. 189.6 Закона о банкротстве определенные лица кредитного кооператива могут быть признаны виновными, если их решения или действия (в том числе превышение полномочий), повлекшие за собой возникновение признаков банкротства, не соответствовали принципам добросовестности и разумности, установленным гражданским законодательством, уставом кредитного кооператива, обычаями делового оборота.
Следовательно, можно сделать вывод, что обычаи делового оборота могут быть использованы в целях оценки поведения должника, например, при проведении финансового анализа или рассмотрения вопроса об оспаривании сделок должника.
Например, согласно п. 2 Приложения № 2 к Постановлению Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367 «Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа»[540] по результатам анализа внутренних условий деятельности в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются, в частности, все направления (виды) деятельности, осуществляемые должником в течение определенного периода, их соответствие нормам и обычаям делового оборота.
Довольно часто обычаи делового оборота расцениваются арбитражными судами в качестве показателей того, действовали ли должник и его контрагенты добросовестно, в частности, при рассмотрении спора по оспариванию сделок должника.
Так, в одном деле суд отказал в признании сделки недействительной по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, «поскольку условие о выплате пеней за просрочку исполнения обязательства соответствует обычаям делового оборота»[541]. В другом деле суд признал, что сделка была совершена с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, указав, что об этом свидетельствует, в частности, то, что уплаченная должником цена превышает уступленное ему право, что противоречит обычаям делового оборота[542].
Однако легализация судом правил, закрепленных в обычае, требует особого внимания. Так, по мнению испанского цивилиста Столфи, «права должны осуществляться согласно их естественному предназначению и обычным способом при условии, чтобы их осуществление не причиняло ущерб третьим лицам. Для закрепления нормального использования необходимо принимать во внимание обычаи, которые изменяются с течением времени и в зависимости от территории, а потому должны подлежать беспристрастной судебной оценке»[543].
Вместе с тем, как нам представляется, применение обычая как источника правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) носит весьма ограниченный характер и требует серьезного анализа по следующим причинам: применение правового обычая, носящего определенный