При этом наличие гражданско-правовых полномочий на заключение сделок от имени юридического лица не имеет значения для решения вопроса о том, заключено соглашение или нет, если антимонопольный орган обладает доказательствами того, что данная договоренность предполагалась к исполнению. Понятно, что если соглашение фактически исполнялось, то это само по себе доказывает наличие соглашения.
Сложнее обстоит дело в случаях, когда соглашение по каким-либо причинам не исполнялось, но договоренность была достигнута. Если такое соглашение было подписано или в согласовании его условий участвовал единоличный исполнительный орган юридического лица, то соглашение следует считать заключенным во всех случаях. Если же директор в заключении соглашения участия не принимал, то решение вопроса о том, было ли заключено соглашение, зависит от целого ряда факторов. Полагаем, что в такого рода случаях необходимо доказывать, что лица, участвовавшие в согласовании условий соглашения и (или) в его подписании, имеют реальную возможность в силу их должностных и (или) фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения от имени организации. В этой связи очень важно наличие в организации так называемых comliance policy – свода правил, которые препятствуют или максимально затрудняют достижение антиконкурентных соглашений. Безусловно, если хозяйствующий субъект впоследствии вел себя так, как договорились неуполномоченные лица, то это является свидетельством заключения антиконкурентного соглашения.
5. Таким образом, соглашением следует считать любую договоренность двух или более лиц, которая может быть реально исполнена. При этом важно отметить, что сторонами соглашения должны быть как минимум два субъекта, отвечающие признакам хозяйствующих субъектов. Если в соглашении участвует только один субъект, отвечающий указанным признакам, то такое соглашение не является запрещенным по смыслу ст. 11. Такой взгляд разделяется в судебной практике[240].
В судебной практике встал вопрос о том, можно ли считать хозяйствующим субъектом физическое лицо, которое не имеет статуса индивидуального предпринимателя, но фактически занимается деятельностью, отвечающей признаками предпринимательской. Разрешая указанный вопрос, суды указали следующее.
Доводы заявителя о том, что он не является хозяйствующим субъектом по смыслу ст. 4 Закона о защите конкуренции (поскольку не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица), правомерно отклонены судами, с учетом системного толкования буквальной конструкции п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Этот Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, ЦБ РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции).
Конкретизация в п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующих субъектов, предусмотренная редакцией Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ, направлена на регулирование правоотношений, возникающих между субъектами предпринимательской деятельности и иными лицами, чья деятельность в той или иной степени имеет определенные признаки предпринимательства. При этом приоритетным для законодателя становится не формальный, а содержательный критерий предпринимательской деятельности (экономическая природа, суть таковой, а не ее форма – наличие либо отсутствие регистрации в качестве индивидуального предпринимателя).