Прежде всего такая позиция не находит поддержки в судебной практике, которая довольно единообразно свидетельствует о том, что соглашение может быть заключено конклюдентными действиями[237].

Отличие соглашения от согласованных действий в том, что в последних отсутствует признак согласованности воли. Если будет доказано, что лицо, совершая действие, рассчитывает на то, что другое лицо совершит аналогичное действие, а другое лицо, совершает «встречное» действие в силу действия первого лица, то налицо соглашение, а не согласованные действия. Если же первое лицо совершает действие, не рассчитывая на то, что «встречное» действие будет совершено другим лицом, либо не знает, какое конкретно действие будет совершено другим лицом, то такие действия должны считаться согласованными действиями, а не соглашением.

В этом смысле спорными являются выводы судов, сделанные по одному из дел, о том, что квалифицирующее значение для установления нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор, может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества[238]. Как представляется, в указанных судами обстоятельствах речь скорее должна идти о согласованных действиях, но не о соглашении.

Вне всякого сомнения, доказывание наличия соглашения, заключаемого путем конклюдентных действий, – это очень трудный процесс. Однако трудность процесса доказывания не должна влиять на правовую квалификацию.

4. Договоренность должна быть реальной, под чем следует понимать готовность участников и фактическую возможность реализации. Поэтому, например, договоренность двух риелторских фирм не совершать действия по приобретению Кремля и Капитолия нельзя признать соглашением в антимонопольном смысле, поскольку реализация такой договоренности является невозможной.

Реальность соглашения должна иметь значение также при решении вопроса о том, кто может быть лицом, выражающим волю от имени организации на заключение данного соглашения. Не вызывает сомнений тот факт, что конкурентное право не требует, чтобы таким лицом был волеобразующий и волевыражающий орган юридического лица в соответствии с нормами гражданского права (как правило, директор). Но также не должна признаваться соглашением договоренность, достигнутая уборщицей одной организации с водителем другой организации. Требование реальности выражается в фактической готовности и возможности участника исполнить это соглашение. В этом смысле соглашением следует считать договоренность, если антимонопольным органом будет доказано, что стороны имели в виду соблюдать эту договоренность и имели возможность такого соблюдения, исходя из всех обстоятельств дела.