В свою очередь анализируемая норма вводит аналогичный механизм регулирования для лиц, которые никогда не планировали осуществлять публичные или «квазипубличные» функции (аналогичные функциям естественных монополистов) на рынках, подпадающих под действие комментируемой нормы, а действуют исключительно в частном интересе.

В отличие от естественно-монопольных рынков на высококонцентрированных рынках, подпадающих под действие анализируемой нормы, не вводится прямое ценовое регулирование.

Кроме того, природа рынков, находящихся в состоянии естественной монополии, предполагает отсутствие на них соперничающих друг с другом конкурентов, причем это обусловлено не каким-либо сознательным ограничением конкуренции, а происходит потому, что в силу эффекта экономии от масштаба функционирование на таком рынке одного игрока (с наибольшими объемами производства и наименьшими издержками на единицу товара) эффективней, чем деятельность нескольких игроков. Однако тот факт, что рынки, охватываемые комментируемой нормой, являются высококонцентрированными, не означает, что конкуренция на них автоматически отсутствует (кроме того, хозяйствующий субъект с долей свыше 70 % может и не занимать доминирующее положение на рынке, если отсутствуют значимые барьеры входа на рынок). На таких рынках могут присутствовать хозяйствующие субъекты, которые в случае введения ПНД в отношении доминирующего субъекта получат преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности и смогут необоснованно увеличивать свою долю и выручку на рынке, пользуясь нахождением доминирующего рыночного игрока в условиях более жесткого регулирования. Представляется, что данные вопросы антимонопольному органу необходимо тщательно исследовать при проведении анализа рынка по делам о нарушениях антимонопольного законодательства, предполагающим возможность принятия ПНД, и учитывать результаты такого исследования при принятии решения о направлении Правительству РФ предложений о введении ПНД в соответствии с анализируемой нормой.

Примером товарных рынков, в отношении участников которых в соответствии с комментируемой нормой Закона о защите конкуренции могут быть приняты правила недискриминационного доступа, являются рынки сырьевой продукции. Для этого сектора характерна высокая концентрация производства и высокие барьеры входа. Этот сектор является экспортоориентированным, вследствие чего может возникнуть дефицит товара на внутреннем рынке, в том числе из-за дисбаланса внутренних и внешних цен на сырье.

Кроме того, именно на этих рынках ранее выдавались предписания о разработке торгово-сбытовых политик, содержащих положения, схожие с условиями ПНД, и рекомендаций по обеспечению недискриминационного доступа.

Также анализируемая норма может затронуть деятельность компаний – владельцев объектов уникальной инфраструктуры на соответствующих товарных рынках.

Вместе с тем существующее у ФАС России полномочие выдавать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, решает те же задачи в отношении рынков, не являющихся естественно-монопольными, что и введение ПНД в соответствии с анализируемой нормой. Как показывает практика выдачи предписаний[224] о разработке торгово-сбытовых политик, обеспечивающих недискриминационный доступ, и рекомендаций[225] по обеспечению недискриминационного доступа, у антимонопольного органа имеется достаточный инструментарий для надлежащего регулирования вопросов обеспечения недискриминационного доступа на высококонцентрированные рынки, не находящиеся в условиях естественной монополии, без необходимости их дополнительного регулирования через механизмы ПНД.