Существует позиция, согласно которой изъятие из запрета на злоупотребление доминирующим положением для действий по осуществлению исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности обусловлено особым правовым режимом, закрепленным в отношении указанных объектов[220].

Так, по своему характеру каждый объект интеллектуальной собственности – это уникальный объект, не обладающий аналогами, т. е. по смыслу антимонопольного законодательства не имеющий заменителя[221]. В таком контексте, в частности, можно признать каждого автора произведения (художник, писатель или изобретатель) субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке того произведения, которое он создал, что автоматически позволяет распространить на него все запреты, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Однако исключительное право, возникающее в отношении указанных объектов в силу положений гражданского законодательства, является законной монополией лица на осуществление по своему усмотрению любых действий, связанных с использованием или распоряжением принадлежащим ему объектом интеллектуальной собственности[222]. К такой монополии не могут быть применимы антимонопольные запреты, о чем прямо говорит Закон о защите конкуренции.

Вместе с тем рассматриваемое исключение не распространяется на действия в отношении товара, произведенного с использованием исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Поэтому на обращение такого товара положения антимонопольного законодательства распространяются в полной мере[223].

18. Норма ч. 5 комментируемой статьи введена в ст. 10 Закона о защите конкуренции Четвертым антимонопольным пакетом и предусматривает право Правительства РФ устанавливать правила недискриминационного доступа (далее – «ПНД») к товарам, производимым и (или) реализуемым доминирующим субъектом, доля которого на товарном рынке составляет более 70 %, в случае злоупотребления данным лицом своим доминирующим положением на данном товарном рынке.

Возможность введения правил недискриминационного доступа в отношении доминирующего субъекта в комментируемой норме обусловлена наличием у такого субъекта стабильно высокой рыночной доли (свыше 70 %) и, соответственно, высокой степенью концентрации соответствующего товарного рынка, наличием злоупотребления данным лицом своим доминирующим положением, а также (по мнению правоприменителя) обусловленной этими причинами возможностью создания дискриминационных условий на этом рынке в будущем. Однако само по себе наличие у субъекта доминирующего положения ввиду обладания долей более 70 % не влечет автоматически принятия ПНД.

Основанием для введения ПНД является установление вступившим в законную силу решением антимонопольного органа факта злоупотребления таким хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, при этом к моменту принятия ПНД дискриминационные условия, наличие которых было установлено антимонопольным органом, уже могут быть устранены.

Исходя из буквального толкования ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ПНД имеют адресный характер (вводятся в отношении конкретного хозяйствующего субъекта) и распространяются только на тот рынок, где он занимает доминирующее положение с долей более 70 % и где он совершил злоупотребление доминирующим положением, установленное вступившим в законную силу решением антимонопольного органа. При этом ПНД могут быть распространены исключительно на товарный рынок, находящийся в границах территории РФ, и не подлежат применению на трансграничном рынке, поскольку в соответствии со ст. 1 Приложения № 19 к Договору о ЕАЭС такое регулирование находится в компетенции ЕЭК.