В то же время суды, как и закон, не требуют от залогодержателя при установлении залога подробно проверять юридическую судьбу вещи, даже недвижимой. Более того, в случае признания права на заложенное имущество несуществующим (например, при передаче имущества в залог лицом, не имеющим полномочий на распоряжение объектами недвижимости в силу недействительности соглашения о переходе прав, хотя регистрация прав и произведена в ЕГРП), суд может не увидеть оснований для удовлетворения ходатайства о приостановлении исполнения решения суда, а заложенное добросовестному залогодержателю имущество будет реализовано (Постановление Арбитражного суда СКО от 20 января 2015 г. № Ф08-10537/2014 по делу № А53-1030/2014; Определение ВС РФ от 4 марта 2015 г. № 308‐ЭС15-2882 по делу № А53-1030/2014). Добиваясь стабильности гражданского оборота и требуя справедливости в защите прав залогодержателя, разработчики Концепции развития гражданского законодательства подчеркивали, что хотя в этом случае договор залога следует считать ничтожной сделкой, право залога необходимо сохранить, а собственник вещи должен рассматриваться как залогодатель в силу закона (п. 8.5 разд. IV Концепции).

Данное правило особенно важно для вещей, права на которые нигде не регистрируются, в том числе в случае залога товаров в обороте, будущих вещей и т. п. В комментируемой статье законодатель вводит презумпцию: с инициативой стать залогодателем выступает собственник вещи.

Представляется, что новеллы данной статьи направлены на усиление защиты прав и интересов залогодержателя. Фактически после легализации правила о добросовестном залогодержателе права собственника, у которого помимо его воли возникли права залогодателя по отношению к имуществу, находящемуся у добросовестного залогодержателя, получили новое ограничение. Комментируемое правило невыгодно собственнику имущества, переданного в залог добросовестному залогодержателю. Собственник не передавал имущество в залог, но на него возлагаются обязанности и предоставляются права залогодателя – вопреки его воле.

Добросовестный залогодержатель всегда появляется в противовес лишившемуся владения собственнику. И только в случае, если имущество выбыло помимо воли собственника, защита добросовестного залогодержателя не действует. Правила, предусмотренные абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, не применяются, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому вещь была передана собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли. Если имущество выбыло из владения собственника помимо его воли, преобладающее значение должно быть признано за механизмами защиты права собственности. Данная концепция перекликается и с концепцией добросовестности покупателя предмета залога.

6. Законом может быть предусмотрена необходимость получения согласия на совершение распорядительной сделки залога. Такое согласие или разрешение может исходить от лица, являющегося собственником предмета залога или правообладателем, либо уполномоченным органом. В комментируемой статье подчеркивается, что согласие на установление залога требуется всегда, когда оно необходимо для отчуждения такого имущества или права, поскольку реализация прав залогодержателя может привести к таким последствиям. Например, залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения. Плательщик ренты вправе передать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ст. 604 ГК). Передача в залог имущества, находящегося в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, осуществляется с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК, п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке). Согласие может требоваться и в связи с установлением последующего залога. При этом суды подчеркивают, что условие кредитного договора о том, что банк взимает комиссию за предоставление согласия на последующий залог имущества, является ничтожным (Постановление ФАС УО от 24 апреля 2013 г. № Ф09-4259/13 по делу № А60-38898/2012).