Б. Гольдманом[55], А. Голдштейном[56] и К. Шмиттгоффом[57] и позиционировалась как сформировавшаяся в результате международной деловой практики система транснациональных правил в виде единообразной договорной практики общих принципов права, способная заменить или интегрировать национальные законы.

В комментируемом документе выделено два подхода: национальных судов и международного арбитража. Согласно позиции национальных судов применимыми нормами права должны быть нормы национальной правовой системы[58]. Обеспечить «транснациональную» основу возможно путем включения в договор Принципов УНИДРУА или оговорки ICC о форс-мажоре и затруднениях[59]. На это направлены содержащиеся в Преамбуле Принципов типовые оговорки.

Подходы международного арбитража основаны на национальном законодательстве (ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, ст. 1511 ГПК Франции, ст. 181.1 Закона Швейцарии о международном частном праве).

Далее выделяются следующие ситуации, когда выбор lex mercatoria + Принципы УНИДРУА является целесообразным: при отсутствии возможности выбора национального права вследствие нежелания одной из сторон договора, при отсутствии регулирования данного договора национальным правом, при использовании стандартного договора в нескольких юрисдикциях и невозможности подчинить его собственному национальному праву. Если оговорка о lex mercatoria как применимом праве является ясной, нет оснований для опасений, что международные арбитры не будут следовать выбору сторон.

Выбирая lex mercatoria в сочетании с Принципами УНИДРУА, стороны создают достаточно полную и предсказуемую основу в отношении общих вопросов (заключение, действительность, толкование, исполнение, неисполнение договора, исковая давность и т. д.). В том, что касается регулирования конкретных аспектов договора, выделяется два варианта: один вариант – для «поименованных», другой – для «непоименованных» договоров.

В отношении «поименованных» договоров (купли-продажи, агентский договор, договор аренды и т. д.) национальное право содержит детальные положения, а прецедентное право обеспечивает бóльшую предсказуемость, поэтому выбор lex mercatoria + Принципы УНИДРУА может оказаться недостаточно эффективным в связи с отсутствием конкретных правил по соответствующему договору.

В отношении «непоименованных» договоров (соглашение о дистрибьюторстве, франчайзинге, создании совместного предприятия, договоры о ноу-хау, передаче технологии, договоры генерального подряда и т. д.) большинство национальных законов не содержат конкретных норм. В таких случаях общие принципы в сочетании с Принципами УНИДРУА и подробно составленным договором в большинстве случае дают такую же определенность и предсказуемость, как и национальное право.

При этом возникает важный вопрос о том, в какой степени исключение национальных законов будет являться действительным.

По мнению составителей документа, общепризнано, что, подчиняя договор lex mercatoria или общим принципам права и исключая национальные законы, возможные императивные нормы национальных законов исключаются. Однако это принцип применяется только к «простым» императивным нормам. Что касается «международных императивных норм» (сверхимперативных норм, overriding provisions, lois de police, norme di applicazione necessaria, норм непосредственного применения), такие нормы, в принципе, имеют преимущественную силу перед