В качестве примера недопустимости использования квалифицированного молчания с позиций правоприменения возможно привести Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон). В данном Законе отсутствует какое-либо указание на принципы правового регулирования, правовые цели, задачи. В то же время таковые могут быть выведены из норм указанного закона, в том числе и цель законодателя максимально формализовать банковскую деятельность, включая детальную регуляцию всех ее стадий с целью обеспечения эффективной защиты прав и законных интересов заинтересованных лиц (вкладчиков и т. д.). Такая детальная регуляция будет способствовать укреплению принципа правовой определенности в банковской сфере, а также развитию экономики и профилактики правонарушений.

Ввиду отсутствия направленности нормативных обобщений на предоставление участникам оборота свободы в определении своей деятельности (включая те или иные процедуры), квалифицированное молчание как правотворческий прием в Законе реализован не был, поэтому правоприменителем в данном случае использован быть не может.

Необходимо указать, что в большинстве правоприменительных ситуаций возможно применение принципов, изложенных в Конституции Российской Федерации (далее – Конституция), касающихся верховенства прав и свобод человека и гражданина, свободы предпринимательской деятельности; эти и другие принципы, в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 Конституции, подлежат применению напрямую. В силу изложенного, на первый взгляд, в большинстве случаев первый критерий всегда будет иметь место при разрешении конкретной правоприменительной задачи.

Однако, в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции, права и свободы человека и гражданина при определенных обстоятельствах могут быть ограничены. В силу возможности такого ограничения даже при наличии в группе исследуемых правовых нормативных актов Конституции (и соответствующих принципов) невозможно автоматическое удовлетворение первого критерия идентификации квалифицированного молчания правотворческого органа. Другими словами, логика по типу «в группе правовых нормативных актов есть Конституция, в ней есть принципы, а значит, первый критерий идентификации удовлетворен» представляется неверной.

Во-вторых, выявив наличие и направленность указанных нормативных обобщений, необходимо установить, содержится ли в группе правовых нормативных актов или в конкретном правовом акте прямое указание на невозможность квалифицированного молчания, а именно наличие правил поведения, напрямую регулирующих правоприменительную ситуацию, требующую решения. Кроме этого, необходимо установить наличие запретов на расширительное толкование. В случае констатации такого запрета применение квалифицированного молчания невозможно.

Это объясняется вышеупомянутым тезисом о последовательности использования конструкции квалифицированного молчания: сначала она используется правотворческим органом, затем правоприменителем. В случае отсутствия первой стадии вторая не может иметь места.

Примером такого запрета выступает институт защиты должника-гражданина при обращении взыскания на его имущество, а именно статья 446 Гражданского процессуального кодекса (далее – ГПК РФ), устанавливающая перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Это означает, что «при установлении механизма исполнительного производства федеральный законодатель, следуя принципам правового социального государства, призванного создавать условия, обеспечивающие достойную жизнь и свободное развитие человека, правомочен определить пределы обращения взыскания по исполнительным документам на жилые помещения, находящиеся в собственности граждан-должников, с тем чтобы обеспечить их права в жилищной сфере на уровне, позволяющем реализовать естественную потребность в жилище как необходимом средстве жизнеобеспечения»