Таким образом, под элементом договора как структурной единицей смешанного договора мы должны понимать не законченную совокупность квалифицирующих признаков того или иного договорного типа, а хотя бы один такой признак. Германская доктрина, к примеру, под таким признаком чаще всего понимает предоставление (Leistung). При этом нужно согласиться с А.И. Савельевым и А.Г. Карапетовым, которые для характеристики такого предоставления используют не любое предоставление, а существующую в международном частном праве категорию исполнения, имеющего решающее значение для договора[225]. Правда, и в этом случае идентификация элемента смешения лишь по одному характерному исполнению может быть невозможна по той причине, что данное исполнение характерно для различных договорных моделей, что, в свою очередь, для правильного определения элемента смешения требует учета целого ряда дополнительных факторов[226].

Для уяснения сущности смешанных договоров важным является определить их соотношение с договорами непоименованными. Из вышеприведенных, надо сказать, не самых развернутых нормативных положений выводится принципиальное разграничение непоименованных и смешанных договоров. Так, по смыслу указанных норм непоименованный договор представляет собой такой договор, который не предусмотрен ни законами, ни иными правовыми актами, в то время как смешанный договор хотя и не совпадает полностью с одной из поименованных договорных моделей, но содержит в себе отдельные элементы таких моделей.

Надо отметить, что в германском праве непоименованными договорами (Innomenantverträge, unbenannte Verträge) называются все те построения, которые лежат за пределами договоров, поименованных в их чистом виде, т. е. 1) собственно непоименованные договоры, как они понимаются в отечественном праве, 2) смешанные договоры. В то же время нашему понятию непоименованного договора соответствует германское понятие «договора, чуждого урегулированным договорным типам» (typenfremde Verträge)[227], хотя встречается и более знакомое нам словоупотребление – «договоры sui generis»[228]. Указанная дихотомия воспринята также в швейцарской литературе[229].

При этом непоименованные договоры в германском правопорядке также именуются «не урегулированными законом договорами» (gesetzlich nicht geregelte Verträge), иногда – атипичными (atypische Verträge), противопоставляемыми типичным (typische Verträge)[230]. Чтобы избежать путаницы при сравнительно-правовом анализе, данное обстоятельство необходимо учитывать.

В связи с соотношением непоименованных и смешанных договоров возникает другой вопрос: мыслимы ли такие смешанные договоры, элементом которых является договор непоименованный (например, если поименованный договор содержит в себе элемент непоименованного)?

Положительный ответ на этот вопрос содержится в ст. II. – 1:107(1)(b) Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее – DCFR)), в которой прямо сказано, что под смешанным договором в том числе понимается договор, который наряду с элементом, специально урегулированным настоящими правилами, содержит элемент договора такого вида, который регулируется только общими положениями о договорах[231]. Также А.И. Савельев пишет, что есть все основания толковать п. 3 ст. 421 ГК РФ расширительно и допускать существование в смешанном договоре непоименованных элементов[232].

На наш взгляд, подобный подход не является столь однозначным: во-первых, буквальное толкование легальной дефиниции смешанных договоров, данной в п. 3 ст. 421 ГК РФ, такой вывод исключает; во-вторых, сама идея смешанного договора предполагает, что смешивается именно то, что озвучено законодателем в качестве самостоятельных договорных моделей. Именно это обстоятельство и предполагает в качестве основного метода регулирования смешанных договоров применение в соответствующих частях правил о поименованных договорах. Очевидно, что применение правил, установленных для непоименованного договора, затруднительно ввиду отсутствия таковых. По этой причине любой договор, включающий в себя элемент непоименованного договора, должен признаваться обычным поименованным – с той лишь спецификой, что к «непоименованной» части будут применяться общие положения о договорах и обязательствах, на что и указывают разработчики