Уступка, залог, неустойка, условное дарение, пожизненное содержание, ограниченное одним только правом пожизненного проживания бывшего собственника… Все-таки вряд ли можно говорить о том, что перед нами совсем уж прямо повседневные, совершаемые «пачками» сделки. Нет ли каких более приземленных – почаще встречающихся – примеров ущемления свободы договора? Как ни странно, есть: достаточно вспомнить дискуссию о допустимости (или недопустимости) консенсуального договора займа[192]. Ее, кстати, так просто, наскоком, не разрешить, ведь ГК РФ прямо предусматривает только реальную конструкцию займа; нужно, следовательно, понять, почему, т. е. ограничить применение принципа свободы договора в данном случае теми причинами, которые побудили законодателя к данному шагу. Здесь не место выяснять таковые, поэтому ограничимся тем, что укажем решения при двух противоположных вариантах причин. Так, если таковыми стали, скажем, обыкновенные традиции, тянущиеся со времен римского права, то очевидно, что ими можно было бы пренебречь, а консенсуальный заем допустить (тем более, что законодатель вроде бы ничего не имеет против консенсуального кредита). Но если законодатель счел, что обязанность по предоставлению (тем паче – по получению) займа в будущем, принятая без особого за то вознаграждения, была бы чрезмерно жестким и широким стеснением свободы частного лица (подобным тому, который имеет место в договоре безвозмездного оказания услуг[193]), то очевидно, что такой предел принцип свободы договора преодолеть не в состоянии.

Склонность к тому, чтобы «затолкать» свободу договора в прокрустово ложе договорных типов, предусмотренных ГК РФ, обнаруживают не только судьи и юристы-практики, но и ученые, прежде всего те из них, которые всеми правдами и неправдами стараются «подстелить» под свои рассуждения некую «соломку» из актов судебной и арбитражной практики. А что иное может значить многолетнее оправдание описанной выше практики в отношении той же самой уступки, залога или займа? Но можно указать и на другую, менее заметную сферу, которая тоже является прямым продолжением описываемой здесь тенденции. Вот договор розничной купли-продажи с его традиционным для нашего права определением: продавец обязуется передать и т. д. (п. 1 ст. 492 ГК РФ). Но всегда ли он обязуется что-либо передать? Что, к примеру, обязуется передать продавец покупателю, который самостоятельно в торговом зале уже отобрал необходимые ему товары в инвентарную корзину (тележку), или же покупателю, который, осмотрев конкретный экземпляр товара, предоставленный ему продавцом для осмотра (изучения, испытания, проверки, примерки и т. п.), одобрил его и сказал «беру»? Товары и без того находятся в фактическом владении покупателя – зачем и как их ему еще раз передавать?[194] Объяснения в том смысле, что товары считаются (!) переданными покупателю с момента их оплаты, не годятся, ведь речь идет о моменте совершения вымышленного, фиктивного действия – моменте, с которого товары считаются (а не являются!) переданными. «Не проходят» и объяснения такого рода, что «обязательство» продавца передать товар по договору розничной купли-продажи исполняется «в самый момент его возникновения