На сегодняшний день вполне можно вести речь о реализации идеи свободы договора в рамках гражданского законодательства на нескольких уровнях.

Первым и базовым уровнем является закрепление свободы договора как общего начала гражданского законодательства в п. 3 ч. 1 ст. 3 ГК Украины. По существу, все предписания, заключенные в ст. 3 ГК Украины, являются всеобщими, основополагающими требованиями, которые пронизывают все без исключения нормы гражданского законодательства. По замыслу разработчиков нового ГК Украины, перечисленные в ст. 3 ГК Украины принципы являются предписаниями естественного права, и этот характер не утрачивается в связи с их оформлением в позитивном праве, а лишь подчеркивает тот факт, что именно естественное право, исходящее из рациональности и разумности, является первоисточником современного права гражданского[89].

В целом такая характеристика положений ст. 3 ГК Украины коррелирует с традиционным пониманием принципов права как руководящих положений, основных начал, выражающих объективные закономерности, тенденции и потребности общества[90]. Тем не менее принципам права нередко приписывают нормативный характер или свойство обязательности в силу закрепления их в законе. Наоборот, указанные в ст. 3 ГК Украины общие начала гражданского законодательства получили нормативное закрепление именно в силу восприятия их как общеобязательных в соответствии с требованиями самой жизни, естественного права.

Итак, с учетом указанной оговорки обоснованным представляется мнение цивилистов, рассматривающих свободу договора как принцип гражданского права[91]. Тем не менее в украинской юридической литературе были высказаны сомнения в общецивилистическом характере принципа свободы договора. В частности, отмечается, что свобода договора касается исключительно сферы договорных отношений, и поэтому это начало должно быть признано принципом лишь договорного права[92]. Однако с таким мнением вряд ли можно согласиться, поскольку при указанном подходе упускается из виду несколько важных моментов.

Во-первых, принцип свободы договора напрямую связан с реализацией определенных возможностей в иных подотраслях и институтах гражданского права, к примеру, с идеей свободного распоряжения собственностью. Во-вторых, высока вероятность того, что в случае закрепления свободы договора только как принципа договорного права в соответствующем разделе нового ГК Украины его значение свелось бы исключительно к регулятивной функции. В таком случае был бы утрачен смысл этой идеи как базовой для формирования позитивного права, проявлением которого является требование учета положений ст. 3 ГК Украины при создании новых норм права, о чем неоднократно упоминалось в цивилистической литературе[93]. И наконец, в-третьих, признание свободы договора исходной предпосылкой всего современного гражданского права с необходимостью предполагает, что ограничение реализации этой идеи должно соответствовать критериям естественного права, а именно разумности, общественной необходимости, пропорциональности и т. д.[94] Иными словами, любое ограничение идеи свободы договора, как уже упоминалось ранее, должно иметь в своей основе не менее общий принцип права.

Вторым уровнем нормативного закрепления идеи свободы договора следует считать положения ст. 6 ГК Украины, согласно которым стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, но отвечает общим началам гражданского законодательства (ч. 1). Стороны имеют право урегулировать в договоре, который предусмотрен актами гражданского законодательства, свои отношения, которые не урегулированы этими актами (ч. 2 ст. 6). Стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства проистекает из их содержания или из существа отношений между сторонами (ч. 3 ст. 6).