Итак, результаты ОРМ сами по себе ещё не доказательства – их нужно таковыми сделать через процедуру передачи в уголовное дело2. Если упрощенно, то процедура регулируется ст.89 УПК, ст.11 Закона «Об ОРД» и Инструкцией о предоставлении результатов ОРМ3. Некоторые искатели глубокого смысла начинают детально анализировать положения Инструкции, придираться к формулировкам, выискивая лазейки для «развала дела», но в целом суть процедуры довольно проста.
Сначала результаты ОРМ нужно оформить (строго по инструкции (п.6) это должен быть рапорт или сообщение о преступлении, но фактически это могут быть и различные справки, сообщения, меморандумы и прочее). К сообщению/рапорту прилагаются материалы по конкретным ОРМ (заявления о преступлении, акты по результатам «закупок», распечатки «прослушек» и пр.). Далее всё это «богатство» нужно направить следователю – для этого выносится отдельное постановление, в котором перечисляется всё то, что «накопали» по делу и что именно передается следователю (п.9 инструкции).
И вот тут как раз и прячется нарушение – когда у следователя в деле оказались какие-то результаты ОРМ, которые ему «по бумагам» не передавались.
Пример: в материалах уголовного дела фигурирует какая-то аудиозапись, полученная в результате ОРМ. Но в постановлении никаких упоминаний этой аудиозаписи нет. Не передавалась эта запись и иным путем (например, просто рапортом). Это не только нарушение порядка передачи результатов ОРМ в дело – это ещё и невозможность установить источник доказательства, оценить процессуальный путь его получения, что делает доказательство недопустимым.
Из примера вы еще раз видите логику подхода к таким нарушениям – сам факт нарушения Инструкции не всегда что-то даёт, нужно обобщать дальше.
Кстати, даже такое очевидное нарушение не является неустранимым. Например, если постановления вообще нет, то его могут предоставить в суд по запросу позже и это не будет нарушением вопреки доводам защиты о фальсификации.
Для закрепления мысли, приведем более конкретный пример из реального дела.
Пример: в постановлении была указана справка об исследовании вещества определенной массы, а в материалах дела фигурирует уже справка с другими реквизитами (номером и датой) и с другой массой вещества. То есть, непонятно какую именно справку передали в дело, какое вещество потом на основании этой справки передали на экспертизу. Под сомнением оказалась вся цепочка доказательств, начиная от изъятия вещества, заканчивая заключениями судебной экспертизы. Ошибка сработала только в кассации.
Продолжим: после направления следователю материалов ОРД, он (следователь) осматривает переданные ему вещественные доказательства и приобщает их к делу.
Внимание – следователь осматривает и приобщает только вещдоки (ч.2 ст.81 УПК). Распространенное заблуждение, что следователь почему-то должен осмотреть «под протокол» вообще всё, что ему передали (все справки, рапорты и прочие документы). Это не так.
Но здесь возможно нарушение, когда следователь ленится и заново не осматривает или не прослушивает то, что ранее осмотрели/прослушали оперативники. Например, передали в дело аудиозапись с «прослушкой», а к ней распечатку на бумаге переговоров, сделанную оперативниками. Оперативник должен ещё раз сам прослушать запись под протокол (диск с записью это вещдок). Помним, что результаты ОРМ сами по себе не доказательства; доказательства – это то, что получено и приобщено следственным путем.
Последствия нарушения:
1. Результаты ОРМ могут быть признаны недопустимыми доказательствами.