С этой точки зрения следует подвергнуть сомнению идею, в соответствии с которой функции суда сводяся исключительно к защите индивидуальных свобод. Эта идея искажает понимание места суда в системе организации властей. На самом деле суд также должен разрешать споры, а lato sensu (в более широком смысле) следить за соблюдением закона. При этом в полномочия политической власти одновременно входят и определение общего (публичного) интереса, т. е. интереса национальной общности, и защита индивидуальных свобод, а в обязанности судов входит контроль за тем, чтобы при исполнении данных функций, политическая власть соблюдала Конституцию и в более общем плане правовые нормы, обладающие более высокой юридической силой. Однако, например, Конституция Франции не только перечисляет свободы, но также определяет компетенцию каждого органа власти (законодателя, который должен выражать общую волю и, следовательно, общий интерес; президента Французской Республики, являющегося, в частности, гарантом фундаментальных национальных интересов), чьи должностные обязанности и чью компетенцию суд также должен уважать во исполнение принципа разделения властей. Суд является гарантом именно всей этой совокупности положений, составляющих суть правового государства[58], а не только индивидуальных свобод. В противном случае мы рискуем скатиться к очевидному искажению – строгому разделению между политической властью, в чьи обязанности входит определение общего (публичного) интереса, причем властью, которую всегда подозревают в уничтожении свобод, и судом, который всегда подозревают в отсутствии легитимности, в чьи обязанности входит защита свобод индивида против этого Левиафана. С этой точки зрения существование во Франции Государственного совета, в обязанности которого входит вынесение решений по поводу действий публичных властей (или по крайней мере некоторых из них), свидетельствует о желании принять во внимание специфику действий государственной власти, направленных на продвижение общего (публичного) интереса.

Легитимность суда, в противовес легитимности политической власти, по существу не является демократической. Уполномоченный защищать нормы и принципы, установленные политической властью, и в первую очередь Конституцией, он должен следить за тем, чтобы тяжущиеся были защищены от произвола, что включает в себя и защиту свобод, но не только это. То, что обычно называют западной демократической моделью, на самом деле является смешанной демократической и либеральной моделью. Либеральный характер системы направлен на защиту граждан от произвола политической власти.

Если обосновывать существование судебной власти правом тяжущихся на справедливое судебное разбирательство и возможностью пользоваться правами, которые за ними признаются, именно беспристрастность является тем признаком, который легитимирует функцию судьи. Судья является тем самым беспристрастным третьим лицом между сторонами, между политической властью и частными или юридическими лицами, в обязанности которого входит разрешение их спора. Тяжущийся имеет право на судью, чья беспристрастность не вызывает у него сомнения. Независимость судей и судов – это не привилегия, предоставляемая в их собственных интересах, она гарантирована им в интересах тяжущихся и необходима для поддержания веры общества в беспристрастность отправления правосудия[59]. Если беспристрастность предполагает независимость, то обратное утверждение необязательно истинно. Действительно, зависимый от политической власти судья будет или во всяком случае может быть заподозрен в пристрастности, при любых обстоятельствах он уже не является тем «беспристрастным третьим лицом». Напротив, судья, независимый от политической власти, может и не быть беспристрастным или не казаться таковым, если он связан политической, религиозной, философской, общественной ангажированностью, зависит от разнообразных интересов и т. п. Конституционный совет Франции различает в этом смысле в решении № 2014-704 DC независимость и беспристрастность, привязывая эти два требования к ст. 16 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.: как представляется в такой ситуации, если предположить, что именно беспристрастность лежит в основании легитимности судьи, то независимость судьи является лишь инструментом для реализации данного требования.