На эту же особенность освидетельствования и его отличие от других видов следственного осмотра обращают внимание и авторы «Руководства для следователей» (М., 2005): «Поскольку освидетельствование предполагает визуальный осмотр тела гражданина или исследования его состояния, а это существенно затрагивает право гражданина на неприкосновенность и личную свободу, постольку решение о производстве данного следственного действия должно излагаться в постановлении следователя.

Результаты освидетельствования, произведенного без вынесения о том постановления следователя, не имеют юридической силы (прецедент 024 – Российская юстиция 1996, № 3, С. 5)» (С. 318)».

Как известно, Федеральный закон от 2 декабря 2008 г. (№ 226-ФЗ) внес определенные коррективы в редакцию ч. 1 ст. 179, указав в ней, что «в случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела».

В тоже время ч. 2 этой статьи, указывающая, что «о производстве освидетельствования следователь выносит постановление, которое является обязательным для освидетельствуемого лица», осталась без изменения.

Эта коллизия, думается нам, объясняется недостатками законодательной техники (в самом деле, реально в таких условиях вряд ли есть время до вынесения такого постановления). Тем не менее, как нам представляется, для строжайшего соблюдения требований уголовно-процессуального закона даже при производстве освидетельствования до возбуждения уголовного дела необходимо вынесение о том соответствующего постановления.

Законодатель предусмотрел возможность производства освидетельствования и в суде (ст. 290 УПК РФ).

В связи с тем, что данная разновидность судебных действий, носящих следственный характер, встречается достаточно редко, покажем на примере из судебной практики необходимость такого действия и процессуальный режим его производства (по понятным на то причинам фамилии участников судебного разбирательства опущены либо изменены).

«Судье Воронежского областного суда ______

от адвоката ______________________

осуществляющего защиту подсудимого

Горбань

Органами предварительного расследования моему подзащитному Горбань А.А. инкриминируется совершение группой лиц по предварительному сговору изнасилования и насильственных действий сексуального характера в отношении Ловиновой Н.С., а также покушение на убийство последней.

Допрошенная в ходе судебного заседания Ловинова Н.С. подтвердила данные ею на предварительном следствии показания (протокол допроса потерпевшей Ловиновой Н.С. от 16.08.2005 – т. 2 л.д. 33, протокол дополнительного допроса потерпевшей Ловиновой Н.С. от 27.08.2005 – т.2 л.д. 41) в части особых примет и физиологических особенностей Горбань А.А.

Так, потерпевшая Ловинова утверждает, что у Горбань А.А. в области живота под пупком находится родинка, половой член небольших размеров, у него проблемы с половыми органами, так как член не находился в возбужденном состоянии.

Сообщенные потерпевшей Ловиновой Н.С. данные в ходе предварительного следствия не проверены. Подзащитный Горбань А.А. отрицает наличие у него указанных потерпевшей Ловиновой Н.С. особых примет и особенностей.

В связи с вышеизложенным, после согласования позиции с подзащитным полагаю необходимым назначить судебно-медицинское освидетельствование Горбань Александру Алексеевичу, поставив на разрешение следующие вопросы:

1) имеются ли на теле Горбань А.А. особые приметы, такие как наколки, а также родинка в области живота ниже пупка?

2) какой размер полового члена Горбань А.А. в невозбужденном состоянии?