В приговоре в отношении Пониткова А.И. приведены дословно стенограммы аудиозаписей разговоров Пониткова А.И. с Зайцевым С.А., в которых содержатся ненормативные, неприемлемые для официальных документов выражения.
Документ с такими выражениями не может быть постановлен от имени государства и рассылаться для его исполнения. В связи с чем приговор подлежит отмене».
Наиболее остро эта проблема касается составления протоколов допроса, в связи с чем более подробно она будет рассматриваться при анализе ст. 189 УПК РФ.
3. УЧАСТИЕ ПОНЯТЫХ (ст. 170 УПК РФ)
Необходимость анализа с позиций криминалистики содержания данной статьи, носящей, на первый взгляд «чисто» процессуальный характер, обусловлена тем, что в следственной и судебной практике встречаются многочисленные упущения и ошибки, связанные с привлечением понятых к участию в следственных действиях. А они, в свою очередь, во многом объясняются непониманием следователями сущности института понятых.
Здесь уместно вспомнить слова Ш.-Л. Монтескье, что «если вы взглянете на судебные формальности с точки зрения тех затруднений, которые встречает в них гражданин, добивающийся… получения удовлетворения за нанесенную ему обиду, то вы, конечно, найдете, что их слишком много. Если вы рассмотрите их с точки зрения отношения к свободе и безопасности граждан, то вы нередко найдете, что их слишком мало, и увидите, что все эти затруднения, издержки, проволочки и сами ошибки правосудия являются той ценой, которой каждый гражданин оплачивает свою свободу»[9].
Можно и нужно вести научные дискуссии по этой проблеме, обсуждать анахроничность ее существования в целом (многие криминалисты – в частности, Р.С. Белкин, А.К. Кавариерис – полагают, что институт понятых есть презумпция «виновности» следователя), но «закон – есть закон», его нужно не просто исполнять, но, вновь повторим, исполнять осмысленно.
Судебная практика убедительно показывает, что одним из наиболее частых оснований для признания протоколов следственных действий недопустимым доказательством как раз и является производство следственных действий (имеются в виду те следственные действия, привлечение к производству которых понятых законом признано обязательным) либо без присутствия понятых, либо указания в протоколах в качестве понятых лиц, которые фактически не присутствовали при производстве действия, либо (увы, такие факты встречаются) лиц, вообще не существующих или не проживающих по указанным в протоколе адресам, а также, наконец, несоблюдение следователем при привлечении понятых рассматриваемых ниже к ним требований.
Причины всего этого таятся, по нашему убеждению, именно в непонимании следователями гносеологической, а следовательно, и криминалистической сущности института понятых.
Участие понятых обязательно при производстве следственных действий, которые в тех же условиях, с участием одних и тех же лиц практически не повторяемы. Так, можно по одним и тем же фактам повторно допросить обвиняемого или свидетеля, назначить при необходимости повторные судебные экспертизы, и объективность следствия от этого зачастую только выигрывает. Но нельзя повторно предъявить потерпевшему для опознания в тех же условиях лицо, которое ранее ему уже для опознания предъявлялось; практически невозможно повторно воспроизвести условия большинства видов ранее проведенного следственного эксперимента.
Именно эта неповторимость, реально препятствующая впоследствии проверке и оценке объективности и полноты проведения следователем осмотра, предъявления для опознания, обыска и других указанных в УПК РФ следственных действий, и делает необходимым присутствие при их производстве понятых.