Если юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении, либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, может быть применено иностранное право (п. 2). Здесь законодателю следовало бы уточнить: «может быть применено иностранное право, с которым правоотношение имеет тесную связь», соответственно дополнив п. 2 ст. 1187 ГК РФ.

Остановимся на некоторых основополагающих понятиях семейного права, требующих толкования при выборе применимого права: семейные отношения, семья, члены семьи; брак.

Понятие семейных отношений, семьи и членов семьи

В двадцатом столетии человечество выработало новые принципы отношения государства к семье и отношений в самой семье, закрепленные в нормах международного права. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод вслед за Всеобщей декларацией прав человека провозгласила основные принципы регулирования и защиты прав человека и в сфере семейно-брачных отношений (ст. 12, 16, 25, 26 Декларации; ст. А 8,12 Конвенции). Семья провозглашена естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства. Никто не может вмешиваться в личную семейную жизнь человека. Каждый имеет право вступать в брак и основывать семью. Это право не ограничено по признаку расы, национальности или религии. Права во время состояния в браке и во время его расторжения не ограничиваются по признаку пола, они одинаковы для мужчин и женщин. Материнство и младенчество дают право на особое попечение и помощь. Все дети, родившиеся в браке и вне брака, должны пользоваться одинаковой социальной защитой. Все эти принципы закреплены как права и свободы человека.

В целях обеспечения соблюдения обязательств, принятых на себя государствами по защите прав и свобод человека, Конвенцией учрежден Европейский Суд по правам человека, решения которого обязательны для государств и их органов и должностных лиц^>4.

Наиболее обширная практика в Европейском Суде по правам человека сложилась именно в отношении нарушения права на семейную жизнь. Так, практика ЕСПЧ выработала понятие «семейной жизни». В это понятие включаются отношения в зарегистрированном браке, отношения «гражданского» брака, отношения между родителями и детьми, сестрами и братьями, дядями и племянниками, усыновителями и усыновленными, опекунами и опекаемымии т. д. С учетом современных изменений в социальных и культурных моделях семьи изучение обстоятельств конкретного дела требует от Европейского Суда чрезвычайной гибкости, а распространение «нестандартных» моделей организации семейной жизни значительно усложняет трактовку данного понятия^>5.

ЕСПЧ довольно давно предоставил защиту лицам нетрадиционной сексуальной ориентации, но эта защита долго ограничивалась лишь правом на личную жизнь^>6. До 2010 г. Суд оставался тверд в своем понимании семьи и брака, существование которых признавал только между мужчиной и женщиной. Однако в настоящее время понятие «семейная жизнь» было расширено с учетом современных изменений социальных и культурных моделей семейной жизни.

Это очевидно из постановления ЕСПЧ от 24.07.2010 «Шальк и Копф против Австрии». Нарушений ст. 12 в отказе государства признавать однополые браки в этом деле не было найдено – исходя из формулировки данной нормы, а также постольку, поскольку в этом отношении между европейскими государствами до сих пор нет консенсуса, и только немногие из сорока семи государств Совета Европы предоставляют лицам одного пола возможность вступить в брак. При этом некоторые страны обозначают однополые союзы термином «партнерство».