.

То, что ученые-экономисты и специалисты в области «Права и экономики» называют экстернальными эффектами, в юридическом сознании вызывает ассоциацию с известным со времен римского права «соседским правом». Возьмем в качестве примера деятельность промышленного предприятия, которая связана с выбросом вредных веществ в атмосферу, причиняющих ущерб находящимся рядом фермерам – «соседям». Попытка «купить» у соседей право на загрязнение может оказаться тщетной в связи с высокими трансакционными издержками, неизбежно возникающими при достижении соглашений со всеми «соседями», так что уважение принципа автономии обернется для общества необходимостью заблокировать все потенциально опасные, но при этом социально необходимые виды деятельности, начиная с паровозов. Потенциальные «жертвы» от деятельности, связанной с экстернальными эффектами, с помощью права вето, опираясь на первую модель защиты прав, могут остановить не только паровоз, но и технический прогресс. Выходит, что не только предприятие причиняет вред соседям, но и они причиняют ему вред, требуя установить системы очистки воздуха. В этом состоит социальная желательность этой деятельности. Необходимость найти разумный компромисс между теоретически равноценными правами частных собственников, собственника завода – «загрязнителя» и «соседей» – жертв загрязнения, привели к тектоническим сдвигам в современном праве, и он выразился в релятивизации тех способов защиты, которые считались абсолютными. Общество вынуждено не запрещать вредоносную деятельность, но при этом цена компромисса определяется ценой компенсации «соседям». Вторая модель защиты прав – правило ответственности с помощью возмещения вреда, предполагающее увеличение объема вмешательства публичной власти в частные отношения, ранее осуществлявшиеся на началах автономии, подверглась тем самым публицизации. Это и есть результат признания новых социальных идей – идей солидаризма в частном праве. Кодекс Наполеона с его лозунгом абсолютной защиты права частной собственности начал корректироваться судебным правом. Процесс превращения абсолютных прав собственности в «менее абсолютные» не был замечен даже в Германском гражданском уложении, в § 905 которого было закреплено «право собственности на земельный участок распространяется как на пространство, находящееся над поверхностью, так и на недра земли».

Вторая модель защиты прав не только защищает интересы владельца источника вредоносной, но социально необходимой деятельности, но и вводит возможность оборота (трансфера) нарушаемых прав на основе допущения государством нанесения вреда по цене, определяемой публичной властью вместо самих участников деликтного отношения. Так появилась ясная, понятная познавательная структура, объясняющая процессы, происходящие внутри системы защиты гражданских прав.

Ценность предложенной Калабрези и Меламедом трехчленной классификации способов защиты состоит в том, что имущественные отношения, которые кажутся одинаковыми с точки зрения цивилистики, различны в зависимости от той модели правовой защиты, которая избрана государством. Субъективное право собственности, защищаемое по первой модели защиты, оказывается, отличается от модели защиты субъективного права собственности, защищаемого по второй модели. Введенная в научный оборот эвристическая познавательная структура позволяет, как будто используются ультрафиолетовые лучи, увидеть в темноте невидимое.

Как заметил К. Отт и Х. Шефер, это «противопоставление и выделение разновидностей отношений собственности (не различаемых в традиционном гражданском праве) свидетельствует о том, что точка зрения Калабрези и Меламеда на цели и функции деликтного права является консеквенциалистской, вэлфаристской (от английского слова welfarestate – государство всеобщего благоденствия, или социальное, солидаристское государство) и сориентированной на экономическую эффективность. Но самое примечательное, она по-прежнему основывается на так называемом договорном (юридическом) мышлении»