Из трех вариантов действительности права приоритетным является именно социальный (или социологический), на что косвенно указал Р. Алекси. Дело в том, что «мертворожденные» законы не действуют фактически и потому не порождают правоотношения (шире – правопорядок в социологическим смысле слова). Только социальная действительность права дает возможность оценки действующего законодательства, системы права и, тем самым, формулировки критериев ее изменения, совершенствования. Естественно-правовой подход к действительности права сегодня невозможно эксплицировать в силу изменившихся социокультурных условий современного постиндустриального, мультикультурного общества. В условиях мультикультурного социума, свойственного подавляющему большинству современных обществ (независимо от того, проводится ли в них политика мультикультурализма), найти такие ситуации, по поводу которых был бы консенсус среди представителей разных культур, практически невозможно. Поэтому даже формула Г. Радбруха[285], в которой предлагается минимальный консенсус по поводу крайних форм, дающих основание для общественного согласия об их категорическом неприятии (например, массовые убийства, террористические акты, геноцид и т. п.), о чем уже шла речь выше, сегодня не работает, если достаточно многочисленные жители европейских государств, получающих в них пособия или находящиеся в статусе беженцев, дружно приветствовали события 11.09.2001. Однако даже если такой консенсус и возобладает, то по поводу оценки подавляющего большинства нормативных правовых актов она – их оценка – с точки зрения справедливости невозможна. С другой стороны, если нормативный правовой акт фактически многократно используется значительной частью населения и положительно оценивается – то это свидетельствует не только о социальной его действенности, но и о моральной поддержке со стороны населения, т. е. о легитимности. Таким образом, из трех видов валидности права предпочтительнее является социальная, включающая остальные два вида.

Близкую точку зрения высказывает Н.В. Варламова, демонстрируя тем самым движение в сторону социологического либертаризма. «Нормативность любого социального регулятора и права в том числе следует понимать как совокупность требований должного, обусловленных сущим, выводимых из сущего и легитимированных им. Любая социальная норма – это не просто требование должного, но и отражение социально типичного (“нормального”) сущего. /…/ Источник любой социальной нормы кроется в сущем: она выражает и закрепляет социально целесообразные модели поведения и устанавливается и (или) обеспечивается авторитетной инстанцией (фактически признаваемой таковой, даже если она считается трансцендентально)»[286]. Действительность правопорядка, обеспечивающая действительность отдельных норм права, полагает Н. В. Варламова, «фактически сводится к его действенности и легитимности как условию действенности…»[287]. Предельное же основание действительности правопорядка, по ее мнению, предопределяет предельная санкция, введенная Г. Кельзеном. «Именно предельная санкция, понимаемая как выход за рамки данного нормативного порядка, разрушение его, и есть то, что в конечном счете обеспечивает обязательность установленного нормативного порядка. Она принадлежит миру сущего, демонстрируя взаимосвязь сущего и должного: требования должного установлены для обеспечения определенного состояния сущего, которое с тех или иных позиции легитимировано как должное»[288].

Социальная действительность права включает в себя, с моей точки зрения, имманентный (внутренний) аспект, который состоит в многократном использовании соответствующего правила поведения в практиках широких слоев населения и его положительную оценку, а также трансцендентный аспект – это его (правила поведения) функциональная значимость. Этот момент именуется трансцендентым потому, что он выходит за рамки системы права и обнаруживается в метасистеме – обществе. Право – это элемент системы более высокого уровня. Именно в ней – метасистеме – и проявляется его назначение: обеспечить нормальное функционирование (в идеале – развитие) социума с помощью нормирования как раз тех общественных отношений, которые являются для него (для основных подсистем общества) конститутивными, т. е. таких, без которых экономика, политика и т. д. не могут эффективно функционировать. Таким образом, социальная действительность права – это его действенность, результативность, которая выражается в производимом правом общесоциальном эффекте правового регулирования, а косвенно проявляется в массовом использовании правоприменителем и населением соответствующих правил поведения и их (правил) легитимности.