. О невозможности рационального выбора между различными моральными ценностями писал А. Макинтайр, для которого понятия справедливости, морали, права следует признать релятивными по отношению к конкретной традиции. Поэтому с его точки зрения не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений[265]. Эта проблема в политологии с легкой руки У. Гэлли еще в 1955 г. получила наименование «сущностной оспариваемости» («essential contestability») таких понятий, как справедливость, свобода, демократия в силу их принципиальной многозначности, комплексности, ценностной природы критериев определения. Такого рода понятия, писал Гэлли, не имеют приоритета друг перед другом, поэтому каждая точка зрения может быть теоретически обоснована и оспорена. Более того, установить эмпирическим путем адекватность этих принципиально разных позиций невозможно. Поэтому спор между ними в принципе неразрешим[266]. Р. Дворкин в этой связи заявляет, что у принципов права и судебных решений нет прямой связи[267], а неопределенность стандартов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их использовании «разумными людьми доброй воли»[268]. Поэтому «слово “права” в разных контекстах имеет разную силу»[269]. Известный антрополог Р. Д’Андрад утверждает, что между конститутивными нормами (культурными институциями, которые можно считать принципами права) и регулятивными нормами нет связи, подчиняющейся законам логики: многие конститутивные правила могут быть связаны с совершенно разными нормами, относящимися к разным субкультурам[270].

Для обоснования универсальности права, его единого, всеобщего критерия, невозможно использовать «формулу Радбруха», на чем настаивают сторонники юснатурализма. Закон превращается в «неправо» тогда, «когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как “несправедливое право” отрицает справедливость»[271]. Эта формула (которая в интерпретации юридического либертаризма звучит как «запрет на агрессивное насилие») может быть использована в социуме, в котором имеется моральный консенсус по вопросу «нетерпимых нарушений» прав человека. Но даже в таком случае она непригодна для оценки с моральной точки зрения большинства нормативных правовых актов, т. к. они в большинстве случаев являются морально нейтральными. Если даже такое знаковое событие, как разрушение Башен-близнецов в Нью-Йорке 11.09.2001, одними воспринималось как тяжелейшая трагедия, а другими (жителями европейских государств – выходцами из стран мусульманского мира, получающих социальные пособия) как торжество справедливости, то о каком моральном консенсусе может идти речь?

Релятивность права (точнее – законодательства) не дает возможность сформулировать универсальные содержательные критерии, например, уголовно-правовых запретов. Я.И. Гилинский в этой связи справедливо замечает: «В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность – понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.»