является недостаточная степень определенности соглашения о передаче вещного права. Предмет не будет определимым, если будут указаны количество или стоимость товара. Нужно, чтобы третье лицо, которое знает о соглашении сторон, могло отграничить при совершении передачи одну вещь от всех других. Критерием, выработанным германской судебной практикой, является возможность смешения предмета обеспечения с другими предметами: если есть малейший шанс смешать имущество, то обеспечение будет признано незаключенным. И в данном случае суды будут учитывать, есть ли у должника другое имущество такого же рода. Решением проблемы являются указание места или маркировка предмета залога. Германская доктрина применяет теорию юридической секунды, согласно которой вещь на юридический момент становится собственностью должника, а потом автоматически право сразу переходит к залоговому кредитору (Sicherungsübereignungsnehmer)211.

Помимо Raumsicherungsübereignung германское право содержит еще одну конструкцию, которую можно назвать глобальным обеспечением, – глобальную цессию (die Globalzession). Глобальная цессия является видом обеспечительной передачи права (Sicherungszession). Глобальная цессия предоставляет приоритет в рамках третьей очереди и является фидуциарной сделкой. Цессионарий имеет право выступать от своего имени и учитывать право у себя на балансе. Глобальная цессия имеет следующий механизм действия: должник уступает кредитору комплекс существующих или будущих обязательственных прав. Если при Sicherungsübereignung передавались вещные права, то при глобальной цессии могут быть переданы только договорные права требования.

Однако такая удобная для банков и мажоритарных кредиторов конструкция на практике вызывает много проблем. Судебная практика Германии и Швейцарии относится к данной конструкции с большой опаской и очень часто признает ее недействительной по следующим основаниям:

1) глобальная цессия допустима только в том случае, если передаваемые требования являются определенными или по крайней мере определимыми212. Нельзя использовать такую формулировку, как «все будущие права требования». Можно передать только все права требования из: а) определенного договора или договоров; б) к определенному лицу; в) возникающие в определенный период времени. Неограниченная «тотальная» цессия (Totalzession) будет противоречить законодательству (например, абз. 2 ст. 27 ГК Швейцарии (Zivilgesetzbuch и должна быть признана ничтожной;

2) у цедента должен быть прямой эквивалент в виде предоставленного ему права по основному договору кредита, иначе глобальная цессия расценивается судами как дарение и обход правил очередности при банкротстве213. Цессия может использоваться в двух значениях: а) как задаток во исполнение основного обязательства; б) как возвратная цессия (revolvierende Zession), при которой уступленное требование автоматически возвратится должнику при надлежащем исполнении основного обязательства;

3) Верховный суд ФРГ часто рассматривает дела об оспаривании арбитражным управляющим глобальной цессии должника. До 2007 г. судебная практика высших земельных судов (Oberländergerichts) была противоречивой по данному вопросу. Высший земельный суд Карлсруэ вынес решение, в котором признал глобальную уступку неправомерной, как противоречащую § 131 германского Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung (далее – InsO)). Согласно этому решению, арбитражный управляющий может оспорить цессию, совершенную в течение трех месяцев до начала процедуры банкротства, так как передаваемые права являются ценным имуществом должника. Таким образом, суд лишил банк возможности обеспечить себя в выборе платежеспособного клиента. Арбитражный управляющий оспорил цессию и потребовал от банка переданные права. Это решение вызвало в доктрине много споров, в том числе и в связи с тем, что оно сделало невозможной уступку права на будущую вещь, при которой нельзя было определить стоимость передаваемой вещи, хотя она признавалась в последующем действительной