Более сложным является вопрос о характере применяемого к солидаритету, возникающему при кумулятивной интерцессии, механизма возмещения имущественных потерь должника, который произвел исполнение кредитору в полном объеме. По общему правилу, закрепленному в п. 2 ст. 325 ГК РФ, такой должник должен получить новое право регрессного (обратного) требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого. Однако в абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ содержится норма о том, что при исполнении новым должником обязательства в рамках кумулятивного принятия долга к нему переходят права кредитора по этому обязательству, т. е. происходит суброгация. При этом в силу общего принципа права lex specialis derogat generali применению должно подлежать как раз данное положение ГК РФ. Причины такого отклонения от общего регрессного подхода до конца не ясны. Устанавливая суброгацию, законодатель, сознательно или нет, допустил, что исполнение, предоставленное новым должником, не прекращает первоначальное обязательство, хотя по содержанию оно совершенно идентично с содержанием исполнения, которое должен осуществить первоначальный должник. Отсюда ни о каком суррогате исполнения, имеющем место быть, к примеру, в поручительстве, не может быть и речи. В связи с этим следует отметить, что такое законодательное решение идет в разрез с устоявшимися для настоящих солидарных обязательств правилами и тем самым приводит к неоправданному нарушению единообразия правового регулирования.

Таким образом, необходимо констатировать, что общие положения ГК РФ о солидарных обязательствах не в полной мере применимы к отношениям, складывающимся между кредитором и должниками в рамках конструкции кумулятивного принятия долга. Однако, по нашему мнению, солидарность в наибольшей степени подходит для обоснования характера таких отношений, в связи с чем существующий подход российского законодателя нельзя признать полностью обоснованным.

Субсидиарный характер. Помимо солидаритета в ГК РФ предусматривается возможность установления субсидиарной ответственности должников, если кредитор и новый должник договорятся об этом в заключаемом между собой соглашении (абз. 1 п. 3 ст. 391 ГК РФ). Данное правило было заимствовано отечественным законодателем из ст. 9.2.5 PICC. При этом важной особенностью возникающего субсидиарного обязательства является то, что место основного должника занимает новый должник, а место субсидиарного – первоначальный. В связи с этим «кредитор должен потребовать исполнить обязательство сначала от нового должника, и если новый должник не произведет надлежащего исполнения, кредитор может обратиться к первоначальному должнику»[361].

Применение данного правила на практике иногда может иметь негативные последствия для первоначального должника. Речь идет о его потенциально возможном полном освобождении от исполнения своего обязательства в случае, когда новый должник, будучи основным обязанным лицом в возникшем по соглашению с кредитором субсидиарном обязательстве, сразу же в полном объеме исполнил требование кредитора. Такое освобождение не всегда может быть выгодно первоначальному должнику, так как в некоторых случаях способно привести к определенному урону деловой репутации должника в силу формирования у участников хозяйственного оборота отношения к нему как к «лицу, не имеющему возможности платить по своим долгам, к лицу с низкой платежеспособностью»[362]. Дальнейшее исполнение суброгационного требования вряд ли будет способно восстановить уже утраченную репутацию. Нельзя не заметить, что схожие последствия могут возникнуть и при прямом освобождении первоначального должника от исполнения обязательства по соглашению кредитора и нового должника