Во-первых, был предусмотрен единообразный подход к лицам, осуществляющим и не осуществляющим предпринимательскую деятельность: «…при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности…». Во-вторых, возможность судебного контроля распространилась не только на договоры присоединения, но и на случаи, «когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента».

Критерий «отсутствия фактической возможности согласования отдельных условий», заложенный Информационным письмом ВАС РФ № 147, был заменен на более мягкий – «положение, затрудняющее согласование». Таким образом, «фактическая невозможность», которую, как показывает предыдущая практика, было довольно сложно доказать, была изменена на «положение, затрудняющее согласование», что снизило порог для доказывания[290].

Практически в той же формулировке данное правило было закреплено в новой редакции ст. 428 ГК РФ, вступившей в силу 01.06.2015: «…правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора» (п. 3).

Таким образом, в действующей редакции ст. 428 ГК РФ предусмотрено одновременно два механизма судебного контроля, а именно механизм, в основу которого положен критерий договора присоединения, и механизм, в основе которого лежит критерий отсутствия индивидуального согласования условий совместно с неравенством переговорных возможностей сторон. При этом условия проведения судебного контроля, заложенные в п. 3 данной статьи (отсутствие индивидуального согласования + неравенство переговорных возможностей), полностью поглощают договоры присоединения. Поэтому представляется разумным сохранение лишь критерия неравенства переговорных возможностей и отсутствия индивидуального согласования условий как универсального механизма судебного контроля за содержанием договора.

Анализ правоприменительной практики последних лет показывает, что суды зачастую пропускают стадию, необходимую для вмешательства в заключенный договор, а именно установление факта злоупотребления «сильной» стороной неравенством переговорных возможностей. Зачастую суды слишком активно «вмешиваются» в заключенный договор и корректируют волю сторон без необходимых к тому предпосылок[291].

Условия, уполномочивающие суды проводить контроль, прямо закреплены в ст. 428 ГК РФ: договорные условия должны быть определены одной из сторон, а другая сторона в силу неравенства переговорных возможностей должна находиться в положении, существенно затрудняющем возможность согласовать иное содержание отдельных условий. Однако суды довольно часто допускают вмешательство в договор, полагаясь исключительно на содержательную несправедливость того или иного положения договора, не обращая внимания на условия, заложенные в п. 3 ст. 428 ГК РФ.