Подробное исследование правоприменительной практики позволяет прийти к выводу, что при рассмотрении соответствующей категории дел антимонопольному органу надлежит установить следующие обстоятельства.

– Установлены различные условия сотрудничества. В качестве дискриминационных условий могут быть квалифицированы любые различающиеся условия, которые установлены субъектом, занимающим доминирующее положение, для разных контрагентов, в частности:

– условия, отсутствующие в аналогичных договорах, заключенных с другими контрагентами (например, дополнительные штрафные санкции);

– дополнительные надбавки к цене;

– различные способы определения цены;

– различные условия оплаты – периодичность и сроки внесения платежей;

– взимание платы за оказание услуг, которые другим лицам оказываются безвозмездно;

– условия доставки товара – самовывоз или доставка силами поставщика, увеличивающая цену товара;

– неравномерное распределение объемов товара;

– установление приоритетов при распределении товара;

– ограничение контрагента в выборе способа исполнения соответствующих работ и др.

Под различными условиями понимаются как условия, предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества.

При этом предложенное законодателем определение не ограничивает возможность применения термина «дискриминационные условия» только к конкурирующим между собой хозяйствующим субъектам – запрет дискриминации распространяется на отношения доминирующего хозяйствующего субъекта с любыми контрагентами, приобретающими у него один и тот же товар[193].

Дискриминацией также может считаться установление иных (более выгодных) условий для участников группы лиц субъекта-монополиста[194].

– Такие (различные) условия приводят к тому, что различные контрагенты субъекта, занимающего доминирующее положение, поставлены между собой в неравное положение. Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Сам факт наличия условий сотрудничества, отличных от тех, которые предусмотрены для других контрагентов субъекта, занимающего доминирующее положение, очевидным образом не свидетельствует о злоупотреблении.

Иными словами, недостаточно установить факт наличия дифференцированных условий сотрудничества – необходимо доказать, что вследствие применения таких условий отдельным контрагентам созданы неравные условия деятельности[195].

Признаки дискриминации следует искать на основе сравнения положения хозяйствующих субъектов на рынке, а также экономических характеристик конкретных сделок.

Безусловно, каждый хозяйствующий субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность в рассматриваемой сфере, уникален в силу особенностей своего производственного цикла, структуры затрат, управленческих решений и т. д.

Однако антимонопольный орган исходит из того, что в силу идентичности оказываемых услуг цена на такое благо, при условии доказанности его идентичности в отношении всех контрагентов доминанта, должна быть экономически обоснованной (т. е. рассчитанной исходя из затрат на ее оказание с учетом обоснованной доли рентабельности, а равно особенностей реализации).

Так, исходя из понятия «дискриминационных условий», сформулированного в ст. 4 Закона о защите конкуренции, базовой категорией для вывода о наличии/отсутствии соответствующего нарушения является «неравное положение хозяйствующих субъектов».