– Возможность рентабельного производства товара. Возможность рентабельного производства – оценочное понятие. Закон о защите конкуренции не содержит указания о том, должен ли достигаться какой-то конкретный порог рентабельности или достаточно только факта отсутствия убытков.

Следует отметить, что в случаях оказания услуги по регулируемому тарифу наличие возможности рентабельного производства презюмируется. При этом хозяйствующий субъект, оказывающий услугу по регулируемому тарифу, не вправе прекратить ее предоставление в связи с убыточностью. Суды указывают на то, что для соблюдения законного порядка сокращения производства такой хозяйствующий субъект будет вначале обязан обратиться за пересмотром тарифа в соответствующий орган регулирования.

Указанный подход нашел свое отражение в постановлении ФАС МО от 19 марта 2014 г. по делу № А40-27664/2012, оставленном без изменения Определением ВС РФ от 24 февраля 2015 г. № 8264-ПЭК14.

8. Норма п. 5 части 1 комментируемой статьи предполагает, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе отказать в заключении договора, только если такой отказ обусловлен экономическими или технологическими причинами, а также если в нормативном или судебном акте прямо указано на возможность такого отказа.

Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств[184].

– Факт обращения контрагента за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение. В соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (п. 1 ст. 435 ГК РФ).

Кроме того, важно установить не только факт направления надлежащего предложения контрагентом, но и факт получения такого предложения хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Отсутствие доказательств получения предложения о заключении договора хозяйствующим субъектом исключает признание в его действиях нарушения рассматриваемого запрета.

Стоит отметить, что в соответствии со ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В этой связи направление предложения о заключении договора, например, по факсу или электронной почте также может быть признано надлежащим, а отказ, направленный этими же способами, – нарушающим п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. В то же время необходимо иметь в виду, что при рассмотрении соответствующего дела для установления нарушения должны иметься объективные доказательства направления, получения и содержания предложения о заключении договора либо отказа в его заключении, в связи с чем на практике могут возникать сложности. Так, например, при направлении по факсу у лица может иметься документ, подтверждающий факт отправки сообщения контрагенту, и отсутствовать доказательства того, что направлялось именно предложение о заключении договора, а не какой-либо иной документ.