Следующим обстоятельством, подлежащим учету арбитром при решении вопроса о возможном применении иностранной императивной нормы, являются выраженная через данную норму законодательная политика и конкретная цель, на достижение которой эта норма направлена. При этом законодательная политика понимается здесь как выражение общих, фундаментальных интересов законодателя, в то время как цель нормы представляет собой выражение законодательной политики в свете конкретных фактических обстоятельств дела. На основе использования критерия законодательной политики и цели императивной нормы не должны применяться нормы, направленные на достижение результата, противоречащего общепризнанным принципам морали, нравственности и публичного порядка. Наконец, при решении вопроса о применении иностранной императивной нормы арбитрам также надлежит учитывать последствия, к которым может привести такое применение. При прогнозировании последствий применения иностранной императивной нормы арбитры должны учитывать и критерий эффективности выносимого арбитражного решения[146]. В заключение следует отметить, что проблема функционирования оговорки о публичном порядке тесно связана с проблемой реализации императивных норм национального характера, однако понятие публичного порядка шире категории сверхимперативных норм.

Юридическая категория «применение права» в МЧП обозначает специфическое явление – применение иностранного права. Иностранное право – это результат волеизъявления иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон. Такое применение осуществляется по особым правилам. Одна из кардинальных, ключевых проблем правоприменительного процесса в МЧП состоит в решении вопроса о том, обязан ли суд применять иностранное право, если спорное отношение связано с иностранным правопорядком. В настоящее время законодательство и доктрина придерживаются единой позиции: суд применяет иностранное право в силу предписания коллизионной нормы его собственного национального права. На практике применение иностранного права порождает серьезные проблемы. Судебная практика изобилует большим количеством примеров необоснованного отказа от использования права других государств.

Это вызвано прежде всего соображениями прагматизма: применение иностранного права усложняет и удлиняет процесс, влечет дополнительные расходы, ставит под сомнение способность судьи понять это право правильно, поскольку ему незнакомы принципы и предположения, на которых оно основано[147]. Еще одна причина отказа от применения иностранного права состоит в том, что судебная практика убеждена в объективном преимуществе в такой ситуации более «богатой» стороны. Перспектива больших временных и денежных затрат на опровержение доказательств другой стороны, основанных на иностранном праве, может заставить контрагента согласиться на невыгодное для него мировое соглашение. Несмотря на все проблемы, возникающие в процессе применения иностранного права, мировая правоприменительная практика демонстрирует тенденцию к росту числа дел, решение по которым вынесено на основе правовых норм другой страны.

Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с правопорядком двух и более государств, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – непосредственное применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно решение специфических задач: определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, уточнение особенностей толкования и применения. В российском МЧП существуют презумпции применения иностранного права и необходимости установления его содержания. В процессе установления содержания иностранного права возникают следующие вопросы: