Законом 2008 г. № 312-ФЗ из числа учредительных документов общества учредительный договор исключен, т. е. учредительным документом общества является только устав общества. Вместе с тем Законом 2008 г. № 312-ФЗ введена альтернатива учредительному договору, в котором, как устанавливалось в п. 1 ст. 12 комментируемого Закона в прежней редакции, учредители общества обязуются создать общество и определяют порядок совместной деятельности по его созданию. Этой альтернативой стал договор об учреждении общества. Законом 2008 г. № 312-ФЗ в п. 1 ст. 89 ГК РФ включены положения, согласно которым: учредители общества с ограниченной ответственностью заключают между собой договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер их долей в уставном капитале общества и иные установленные законом об обществах с ограниченной ответственностью условия (ч. 1); договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью заключается в письменной форме (ч. 2). Данные положения Законом 2008 г. № 312-ФЗ включены и в ч. 1 п. 5 комментируемой статьи. При этом в ч. 2 данного пункта включено непосредственное указание на то, что договор об учреждении общества не является учредительным документом общества.

Как видно, договор об учреждении общества является аналогом предусмотренного в п. 1 ст. 98 ГК РФ и п. 5 ст. 9 Закона об АО и не относящегося к учредительным документам письменного договора о создании акционерного общества, заключаемого между учредителями акционерного общества. Дополнением, внесенным Федеральным законом от 29 декабря 2012 г. № 282-ФЗ в п. 5 ст. 9 Закона об АО, уточнено, что договор о создании акционерного общества действует до окончания определенного договором срока оплаты акций, подлежащих размещению среди учредителей. Соответственно представляется допустимым распространение на договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью следующих разъяснений, данных в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19: заключаемый учредителями акционерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению акционерного общества и не относится к учредительным документам; в связи с этим при рассмотрении спора о признании договора о создании акционерного общества недействительным суды должны руководствоваться соответствующими нормами ГК РФ о недействительности сделок.

Постольку, поскольку договор об учреждении общества определяет лишь порядок осуществления совместной деятельности учредителей по учреждению общества, в дополнение к этой альтернативе учредительного договора Законом 2008 г. № 312-ФЗ в п. 3 ст. 8 комментируемого Закона предусмотрено право учредителей (участников) общества заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества (см. комментарий к указанной статье).