В соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке (в ред. от 24 декабря 2002 г.), если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. К данному виду залога жилого дома или квартиры, соответственно, применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора (http://www.denisshevchuk.narod.ru).

В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке легальная ипотека, обеспечивающая кредитное обязательство в пользу кредитной организации (юридического лица по договору целевого займа), выдавшей кредит на покупку жилья в отношении купленного на полученные в кредит средства жилого дома или квартиры, возникает с момента регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Однако, как вполне обоснованно отмечает Денис Шевчук, такого вида договора, как «договор купли-продажи квартиры (жилого дома) с оплатой за счет кредита банка», законодательство не знает. Кроме того, возможна ситуация, когда такой договор может быть зарегистрирован и переход права собственности осуществится без соответствующих сведений в реестре об имеющейся ипотеке (что может привести к существованию множества «скрытых» ипотек).

В настоящий момент действует Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденная Приказом Минюста РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290 (в ред. Приказа Минюста РФ № 18, Госстроя РФ № 34, ФКЦБ РФ № 03-14/пз от 07.02.2003)[16].

Настоящая Инструкция предусматривает, что государственная регистрация ипотеки, возникшей на основании закона при заключении договора купли-продажи жилого помещения за счет кредита банка, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществляется одновременно с государственной регистрацией права залогодателя (покупателя).

При этом правила ГК о залоге, регулирующие отношения по ипотеке, возникающие в силу договора, соответственно, применяются и к ипотеке, возникающей на основании закона, если законом не установлено иное.

Согласно ст. 8 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений ФЗ «Об ипотеке». Исходя из этого можно заключить следующее:

1. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена также путем заключения договора в силу закона (см. выше).

2. К ипотеке применяются правила о двух– и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 420).

3. К ипотеке, возникшей на основании договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 – 419 ГК Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации («Понятие и условия договора») и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в первой и второй части ГК Российской Федерации (п. 3 ст. 420 ГК Российской Федерации).

4. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК Российской Федерации, к нему применяются нормы Федерального закона «Об ипотеке».

Договор ипотеки является консенсуальным, поскольку заключается без передачи заложенного имущества залогодержателю (ст. 425 ГК).