Понятие субъектов малого и среднего предпринимательства и критерии их идентификации не раз становились предметом небезосновательной критики.[15] В первую очередь, отмечалась неудачная трактовка рассматриваемого определения через понятие «хозяйствующий субъект» и «предприятие».

Понятие хозяйствующего субъекта раскрывается в п. 5 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[16]: «хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации». Как видим, данное определение охватывает субъектов не только предпринимательской, но и профессиональной деятельности.

Относительно предприятий следует отметить, что соответствующая дефиниция определяет их как объект, а не как субъект предпринимательских правоотношений. Так, в соответствии со ст. 132 ГК РФ предприятием признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности.

В юридической литературе предлагается два подхода для решения вышеуказанной проблемы: легальное возрождение термина «предприятие» с закреплением его содержания в действующем российском законодательстве либо исключение обоих терминов из законодательного определения субъектов малого и среднего предпринимательства.[17]

Примечательно, что относительно категории «предприятия» в доктрине высказываются самые различные мнения. Например, В.К. Андреев предлагает закрепить малое предприятие в качестве одной из организационно-правовых форм юридических лиц.[18] В то же время, Белых В.С. рассматривает это понятие более широко и предлагает считать предприятием «любое образование (со статусом юридического лица либо без него), осуществляющее предпринимательскую деятельность».[19]

Учитывая разброс мнений по этому вопросу, вариант с изъятием из легального определения субъектов малого и среднего предпринимательства понятий «хозяйствующий субъект» и «предприятие» на данном этапе представляется нам более оптимальным, так как введение в законодательство понятия предприятия как участника правоотношений требует для начала решения более глобального вопроса – нормативного закрепления единой классификации субъектов предпринимательской деятельности.

Еще одним дискуссионным аспектом является включение в перечень потенциальных субъектов малого и среднего предпринимательства некоммерческих организаций. По этому вопросу в литературе сложилось две диаметрально противоположных позиции. Ряд авторов допускают такую возможность в отношении некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью.[20] Другие, наоборот, говорят о нецелесообразности расширения рамок субъектов малого предпринимательства путем включения в их число некоммерческих организаций.[21] В частности, И.В. Ершова отмечает, что в пользу отказа в признании некоммерческих организаций субъектами малого и среднего предпринимательства свидетельствует тенденция гражданского законодательства к разграничению понятий «предпринимательская деятельность» и «приносящая доход деятельность».[22]

С данным аргументом сложно не согласиться, т. к. ст. 50 ГК РФ характеризует некоммерческие организации как не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками. Далее поясняется, что некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям.