Вполне возможно, что новые обычаи делового оборота, используемые для установления легитимных взаимоотношений с субъектами государственного управления, сейчас формирующиеся под «давлением» различного рода обстоятельств (экономических, социальных и проч.), станут сначала правовыми обычаями, а потом и нормами права.

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной практике руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе.

Другие, наоборот, считают обычаи устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно, в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права. Они используются реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай. Но то формирование обычаев, которое сегодня происходит в отношении государственно-частного партнерства, скорее всего носит позитивное начало и может привести к появлению новых норм права.

Административный прецедент – это административное решение по конкретному вопросу, связанному с управленческой деятельностью, но не имеющему четкой правовой регламентации о должном поведении тех, кто осуществляет управленческую деятельность.

Административный прецедент еще называют «принятие решения по усмотрению».[79]

Все сложные комбинации правоотношений, все нюансы отношений между субъектами управления, так же как и все особенности принятия управленческих решений, регламентировать правом нельзя. Жизненные ситуации намного разнообразнее, чем «застывшая» норма, предписывающая, как поступать. Если все вопросы управленческой деятельности регламентировать в мельчайших подробностях, то, как следствие, возникнет заурегулированность общественных отношений и постепенно наступит «блокада» норм права. Правоприменителям станет практически невозможно применять такие нормы. Особенно в тех случаях, когда нормы разрознены, не систематизированы, не сформированы в самостоятельный «блок» законодательства и не взаимоувязаны между собой правовыми положениями.

Именно для этих случаев органам публичной власти и органам управления, как правило, в разумных пределах предоставляется право принятия решений «по усмотрению».[80]

В отношении государственно-частного партнерства этот принцип публичного управления как нельзя кстати, и, видимо, поэтому находит свое применение во внутриорганизационных работах (при реализации целей и задач партнерства).

Например, вопрос выплаты вознаграждения членам коллегиального исполнительного органа акционерного общества законодательно не урегулирован. Законодатель оставил его решение на усмотрение самого общества, которое должно установить соответствующие нормы в уставе либо иных внутренних документах общества. В тех случаях, когда акционерное общество будет являться участником государственно-частного партнерства, решение об установлении нового размера вознаграждения коллегиального органа АО, участвующего в реализации целей и задач партнерства, и будет являться административным прецедентом.

Еще примеры. В статье 65 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[81] установлено, что до 1 июля 2010 г. заказчик, уполномоченный орган, по своему усмотрению был вправе проводить открытый аукцион в электронной форме в установленном порядке с учетом определенных ограничений. Это положение позволяло участникам государственно-частного партнерства из числа субъектов государственного управления, принимая такие решения, создавать административные прецеденты.