Правовая позиция 6. Правообладатель должен представить доказательства и доказать факт злоупотребления правом со стороны ответчика при регистрации домена (ст. 65 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции также принял во внимание, что спорное доменное имя было зарегистрировано RU-CENTER 11 ноября 2002 года, а с 24 сентября 2009 года права по администрированию домена были переданы ответчику, а истец, зарегистрировавший товарный знак 19 августа 1986 года, доменное имя mumm.ru не регистрировал.

Прецедент. При этом необходимо отметить, что данные правовые позиции содержатся и в постановлениях ФАС МО по другим аналогичным делам, в частности, в постановлении ФАС МО от 27 сентября 2010 года по делу № А40-126843/09-51-1016, что свидетельствует о том, что постановление ФАС МО от 01 декабря 2010 года было принято с учетом сформировавшейся в Московском регионе судебной практики разрешения данной категории дел.

При этом то, как Президиум применил при разрешении спора в отношении доменного имени mumm.ru свои же правовые позиции, изложенные в постановлении № 5560/08 от 11 августа 2008 года, представляется весьма спорным.

По мнению авторов, в постановлении Президиума № 5560/08 от 11 августа 2008 года содержатся следующие правовые позиции:

• положения Единой политики рассмотрения споров о доменных именах ICANN (UDRP) могут использоваться судами для установления содержания честных обычаев при регистрации доменных споров в зоне .COM лишь в тех случаях, когда судами одновременно применяется и ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности;

• сама по себе UDRP не рассматривается Президиумом в качестве нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.

Данные позиции и ст. 10-bis Парижской конвенции неверно истолковываются и применяются не только нижестоящими судами, но и самим Президиумом, в частности, при принятии постановления № 18012/10 от 18 мая 2011 года (дело по домену mumm.ru). В нем, сославшись на свое же постановление 2008 года, Президиум указал, что, оценивая действия администратора домена на предмет наличия или отсутствия в них недобросовестной конкуренции, запрещенной ст. 10-bis Парижской конвенции, суд проверяет наличие или отсутствие трех критериев в совокупности: доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком третьего лица; у владельца доменного имени нет каких-либо законных прав и интересов в отношении доменного имени; доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно.

Таким образом, если в постановлении Президиума 2008 года было указано, что положения UDRP могут использоваться лишь для установления содержания честных обычаев при регистрации доменных имен в зоне .COM, то в постановлении 2011 года уже делается вывод, что в постановлении-2008 якобы содержится следующая правовая позиция: …исходя из наличия или отсутствия трех критериев в совокупности суды должны оценивать действия администратора домена на предмет наличия или отсутствия в них недобросовестной конкуренции, запрещенной ст. 10-bis Парижской конвенции.

Представляется, что в постановлении Президиума 2011 года правовая позиция, изложенная в постановлении 2008 года, была применена неправильно.