С некоторых пор «провокация совершения преступления» относительно широко применяется судами общей юрисдикции. Более того, на сегодняшний день это является наиболее ярким примером возможности применения обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не закрепленного в уголовном законе.
Так, К. был осужден, среди прочего, за получение взятки за незаконные действия по ч. 3 ст. 290 УК РФ (2 преступления). В правоохранительные органы обратилась С. с заявлением о том, что К. вымогает у нее деньги за выписку больничного листа, в связи с чем в отношении К. с участием С. был проведен оперативный эксперимент. На втором эпизоде с участием О. К. был задержан с поличным.
Однако и С., и О. принимали участие в оперативно-розыскных мероприятиях по просьбе оперативных сотрудников, при этом постановлений о проведении данных оперативно-розыскных мероприятий не принималось. По делу отсутствуют доказательства того, что до привлечения С. и О. к участию в оперативно-розыскных мероприятиях у органа, их проводившего, были основания подозревать К. в получении взяток. Простое заявление в суде сотрудника Щ. о том, что они располагали соответствующей оперативной информацией, не может быть принято во внимание. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности К., но инициировал проведение оперативно-розыскных мероприятий с участием С. и О., хотя ничего не предполагало, что деяния были бы совершены без их вмешательства. При таких обстоятельствах действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, являются незаконными и направленными на провоцирование получения К. денежных средств. В связи с этим приговор был отменен, а дело прекращено в связи с отсутствием состава преступления[84].
Необходимо отметить, что иногда в решениях по конкретным делам в качестве обоснования невозможности привлечения лица к уголовной ответственности встречаются ссылки на сами правовые позиции ЕСПЧ[85] или ВС РФ[86], посвященные «провокации совершения преступления».
В последние годы наметилась тенденция увеличения значимости процессуальной составляющей в содержании «провокации» в ее трактовке правоприменителями. В частности, суды указывают на необоснованность проведения повторного и последующих оперативно-розыскных мероприятий (проверочных закупок), а полученные в ходе таковых доказательства признают недопустимыми со ссылкой на ст. 75 УПК РФ. Мотивировка такого решения часто включает указание на то, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении одного и того же лица возможно только при наличии новых оснований или целей (установление других соучастников, выявление каналов поступления наркотиков и др.). Если же таковых не усматривается, констатируется недопустимость полученных доказательств, что, в свою очередь, влечет отмену состоявшихся судебных решений и невозможность привлечения лица к уголовной ответственности.
Так, Р., был осужден за покушение на сбыт наркотического средства – марихуаны в особо крупном размере по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ. Однако из материалов дела следует, что после того, как при проведении проверочной закупки сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Р. наркотического средства, они не пресекли его действий, а вновь провели в отношении него два однотипных оперативно-розыскных мероприятия. При этом действия, совершенные в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние. С учетом того, что выводы суда о виновности Р. основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников полиции, приговор подлежит отмене, а дело – прекращению за отсутствием в действиях Р. состава преступления