Если рассматривать замену применительно к виду наказания, назначенному по приговору суда, то ее реализация напрямую связана с освобождением от отбывания этого наказания. Если же освобождение от наказания понимать как освобождение от любого вида наказания, то есть прекращение реализации соответствующих право-ограничений, свойственных отбыванию наказания, то в этом случае замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания не может быть отнесена к институту освобождения от наказания.

Подтверждают обоснованность данного вывода некоторые положения УК РФ, в которых освобождение от дальнейшего отбывания наказания или замена неотбытой части более мягким видом наказания предусмотрены в альтернативном порядке. Так, например, в соответствии с ч. 2 ст. 85 УК РФ актом помилования лицо, осужденное за преступление, может быть освобождено от дальнейшего отбывания наказания, либо назначенное ему наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания. В связи с этим мы разделяем мнение Ф. Р. Сундурова о том, что в гл. 12 УК РФ законодатель в качестве смежного с освобождением от отбывания наказания регламентирует институт замены неотбытой части наказания более мягким его видом[61].

После вступления в действие УК РФ 1996 г. поощрительный институт замены наказания применялся только к отбывающим лишение свободы за преступления небольшой и средней тяжести. ФЗ от 9 марта 2001 г. № 25-ФЗ[62] распространил его действие на всех лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, кроме лиц, отбывающих пожизненное лишение свободы. Таким образом, законодатель уравнял замену неотбытой части наказания более мягким видом наказания с УДО и создал по формальному основанию конкуренцию указанных институтов. Полагаем, что такая конкуренция не может быть признана достаточно обоснованной, т. к. УДО является более значимым средством поощрения позитивного поведения осужденного.

Некоторые ученые утверждают, что замена наказания в порядке ст. 80 УК РФ должна применяться раньше, чем УДО. Так, по мнению О. В. Конкиной если замена наказания – элемент прогрессивной системы, то такая замена должна применяться раньше УДО, которое является ее высшей ступенью, и поэтому осужденный должен представляться к УДО в основном только после применения к нему указанной замены наказания[63]. Также Д. Н. Матвеев предлагает рассматривать замену неотбытой части наказания более мягким видом наказания обязательным этапом перед УДО[64].

Полагаем, что не вполне верной будет практика ограничения осужденным возможности УДО и применения обязательного этапа в виде замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания, так как это не соответствует международным стандартам обращения с заключенными и принципам уголовно-исполнительного законодательства. Рассматривать замену неотбытой части наказания более мягким видом наказания в качестве обязательного этапа перед УДО, по нашему мнению, не вполне рационально. Более оптимальным будет снизить обязательный срок для применения поощрительного института замены наказания с учетом высокого уровня рецидивной преступности среди условно-досрочно освобожденных.

По материалам исследования, проведенного в 2014 г. в ФКУ НИИ ФСИН России, большинство судей (59,7 %), а также работников образовательных и научных учреждений ФСИН России (75,7 %) считают, что причиной неэффективного применения института замены неотбытой части наказания более мягким видом является одинаковое формальное основание по сравнению с условно-досрочным освобождением, что в определенной мере порождает конкуренцию данных институтов. Кроме того, 54,9 % сотрудников ИУ и 58,5 % руководителей территориальных органов ФСИН России и начальников ИУ считают целесообразным снизить срок применения института замены наказания в порядке ст. 80 УК РФ по сравнению с УДО, 35,8 % и 34,3 % не согласны, а 9,3 % и 7,3 % – затруднились ответить