Как справедливо отмечают исследователи, такая ситуация складывается из-за того, что ни наука, ни высший судебный орган не выработали более или менее четких критериев определения малозначительности, критерии эти носят сугубо оценочный характер, и в каждом конкретном случае вопрос о малозначительности решается судом (следователем, прокурором) по своему усмотрению[175]. Да и само определение малозначительности, как будет показано ниже, требует совершенствования.

Итак, в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.

Данное положение первоначально в 1925 г. было сформулировано законодателем как процессуальная норма в УПК, которая регламентировала основания для отказа в возбуждении уголовного дела, но впоследствии в 1926 г. было перенесено в область материального права, что имело большое значение, в том числе для понимания сущности самого преступления и его признаков.

Понятие малозначительности известно не только уголовному, но и административному законодательству. Так, в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. То есть административное законодательство признает малозначительность совершенного административного правонарушения основанием для освобождения лица от административной ответственности. Таким образом, в отличие от уголовного права, малозначительный административный проступок может влечь за собой, а может и не влечь административную ответственность[176]. В уголовном же праве малозначительность деяния исключает возможность привлечения к уголовной ответственности.

Материально-правовое основание для исключения ответственности за малозначительное деяние в науке уголовного права понимается различным образом. Так, некоторые авторы рассматривают малозначительность как обстоятельство, исключающее общественную опасность и наказуемость деяния в силу отсутствия в деянии состава преступления[177]. Другие подчеркивают наличие в малозначительном деянии признаков состава преступления[178]. По мнению Е. Ю. Пудовочкина, деяние, не являющееся по закону преступлением, не может содержать в себе признаков состава преступления, это нелогично. Практически каждый из признаков состава преступления несет в себе «заряд» общественной опасности, определяет ее содержание. Малозначительное же деяние не является общественно опасным именно в силу отсутствия признаков, ее определяющих, т. е. в силу отсутствия признаков состава преступления. Этой же позиции придерживается современная правоприменительная практика, отказывая в возбуждении или прекращая возбужденные уголовные дела о малозначительных деяниях по признаку отсутствия состава преступления[179].

Однако вторая точка зрения нам представляется более приемлемой. Как указано в ч. 2 ст. 14 УК РФ, малозначительность налицо, если деяние формально содержит признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом. То есть формально оно должно подпадать под признаки одного из составов преступлений, но в данном конкретном случае, в силу незначительности вреда, законодатель как бы делает исключение, не признает его общественно опасным и не признает преступлением. А довод о том, что возбужденные уголовные дела о малозначительных деяниях прекращаются по признаку отсутствия состава преступления, не представляется нам убедительным, поскольку лишь свидетельствует о несогласованности норм материального и процессуального права.